Direito Penal Esquematizado - Parte-Geral - 5ª Ed. - 2016 (1)

■ 17.1.3. Relação com a tipicidade
Conforme já estudado, a ilicitude possui relação com a tipicidade, sendo esta um indício daquela. É
nesse sentido a lição de Mayer (1915), para quem a realização de um fato típico traduz um indício de
que o comportamento é dotado de antijuridicidade. Esta característica só não se fará presente quando
o ato houver sido praticado sob amparo de alguma excludente de ilicitude.
■ 17.2. EXCLUDENTES DE ILICITUDE
Nosso Código Penal define as excludentes de ilicitude no art. 23. De acordo com o texto, são quatro
as causas de justificação: estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de um direito e
estrito cumprimento de um dever legal. Sendo o fato (típico) praticado nessas circunstâncias, não
haverá crime.
Apesar de o leque legal ser abrangente, a doutrina admite a existência de causas supralegais (isto é,
não previstas em lei) de exclusão da ilicitude, fundadas no emprego da analogia in bonam partem,
suprindo eventuais situações não compreendidas no texto legal.
É o que ocorre em relação ao consentimento do ofendido nos tipos penais em que o bem jurídico é
disponível (ex.: crime de dano — art. 163 do CP) e o sujeito passivo, pessoa capaz.
Registre​-se que, no Projeto Alcântara Machado, o qual, como se sabe, depois do trabalho da
Comissão Revisora (Hungria, Lyra e outros), originou o Código Penal de 1940, arrolava​-se
expressamente tal figura na lista das excludentes de antijuridicidade (art. 15, I). Todavia, pareceu
supérflua sua inclusão aos olhos da insigne Comissão, que a suprimiu, critério seguido na Reforma da
Parte Geral, em 1984. De acordo com Hungria, quando relevante o consentimento do sujeito passivo,
deveria este excluir a tipicidade da conduta, pois “nos crimes patrimoniais e, em geral, naqueles em que
o constrangimento, o engano, o arbítrio por parte do agente entram como condições essenciais (...) o
não consentimento do ofendido é elemento constitutivo do crime”. Citando especificamente o delito de
dano, porém, o emérito penalista reconheceu que: “(...) o consentimento do ofendido exclui a
injuridicidade”, embora insistisse no caráter supérfluo da menção ao instituto no elenco das
descriminantes, asseverando que, no caso do dano, por se cuidar de crime patrimonial, este pressupõe
“per definitionem, a vontade contrária ao lesado” 358.
Importante advertir, por fim, que o assentimento da vítima atua como excludente de tipicidade quando
o tipo penal prevê o dissenso do sujeito passivo como elementar. É o caso, por exemplo, da violação de
domicílio (art. 150 do CP).