Direito Penal Esquematizado - Parte-Geral - 5ª Ed. - 2016 (1)

pena alternativa, salvo se se tratar de infração de menor potencial ofensivo, quando estarão vedadas
apenas a substituição por pena de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a
substituição por pena exclusiva de multa (ver tópico anterior); b) nos crimes em que não haja violência
real ou grave ameaça (furto, estelionato etc.), só não será cabível a substituição por pena de cesta
básica ou outras pecuniárias, bem como a substituição por pena exclusiva de multa.
Observação: Atualmente, o crime de lesão corporal leve que envolva violência doméstica (contra homem ou mulher) tem pena
máxima de 3 anos (art. 129, § 9º, do CP), não sendo, portanto, infração de menor potencial ofensivo. Assim, como envolve violência
contra pessoa, inadmissível a substituição por pena restritiva, cabendo, eventualmente, o sursis, se a pena fixada na sentença não
superar 2 anos (art. 77 do CP). Nesse sentido: “Habeas corpus. 2. Lesão corporal leve praticada no âmbito doméstico ou familiar.
Lei 11.340/2006. Condenação. Detenção. Pena inferior a 4 anos. Crime cometido com violência à pessoa. 3. Substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Art. 44, I, do CP. 4. Constrangimento ilegal não caracterizado. 5.
Ordem denegada” (STF, HC 114.703, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, julgado em 16.04.2013, processo eletrônico DJe-081,
divulg. 30.04.2013, public. 02.05.2013).
■ Violência imprópria
A expressão “violência imprópria” é criação doutrinária para se referir, em crimes como o roubo, à
hipótese em que o agente não emprega violência física ou grave ameaça, mas, de alguma outra forma,
reduz a vítima à impossibilidade de resistência. É o caso, por exemplo, de quem sorrateiramente
ministra sonífero na bebida da vítima para depois subtrair os seus pertences. Muitos defendem o
descabimento da substituição por pena restritiva de direitos por se tratar de hipótese que tem a mesma
gravidade da violência física e da grave ameaça porque, igualmente, tipifica o crime de roubo. É o
entendimento, por exemplo, de Fernando Capez395. Outros, por sua vez, sustentam que a proibição seria
hipótese de analogia in malam partem, que é vedada, porque a lei só se refere expressamente ao
emprego de violência e a denominação “violência imprópria” não existe no Código, não havendo
efetivamente uma agressão contra a vítima. Nesse sentido: “1. Violência, no Código Penal, tem sempre o
sentido de emprego de força sobre a coisa ou pessoa, estabelecendo a lei penal, expressamente, porque
se cuida de fictio juris, os casos em que a presume, o que impede, na espécie, a invocação do brocardo
latino ubilex non distinguet, nec nos distinguere deebmus. 2. A violência de que trata o inciso I do art.
44 do Código Penal é a real, fazendo​-se​-lhe estranhas as hipóteses legais da violência presumida” (STJ,
RHC 9.135/MG, 6ª Turma, Rel. Hamilton Carvalhido, DJ 19.06.2000, p. 210). Este julgado, em
verdade, refere​-se à violência presumida nos crimes sexuais, que deixou de existir desde a Lei n.
12.015/2009, contudo serve de parâmetro para a questão da violência imprópria, na medida em que o
Ministro Relator expressamente menciona que somente a violência real (física) é que exclui a
possibilidade de substituição por pena restritiva de direitos.
■ 22.5. REGRAS PARA A SUBSTITUIÇÃO