Direito Penal Esquematizado - Parte-Geral - 5ª Ed. - 2016 (1)

doloso, pois, caso contrário, ficaria sem sentido a vedação do art. 44, II. Aplica​-se, pois, aos
reincidentes específicos em contravenções penais ou quando um dos crimes for culposo. Existem,
porém, julgados do STJ no sentido de que a reincidência genérica em crime doloso não impede, por si
só, a substituição (HC 115.047/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, DJe 03.11.2008; e HC 81.032/SC,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJe 04.08.2008, dentre outros).
O fato de o acusado ser reincidente em crime doloso inviabiliza as penas restritivas de direitos, ainda
que a condenação anterior tenha sido exclusivamente a pena de multa, na medida em que não há, para
as penas restritivas, regra similar à do art. 77, § 1º, do CP, que permite o sursis ao reincidente em crime
doloso, se a condenação anterior referir​-se somente a pena de multa.
d) Que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem
como os motivos e as circunstâncias do crime, indiquem que a substituição é suficiente (art. 44, III, do
CP). Em suma, devem ser favoráveis as chamadas circunstâncias judiciais.
É possível, portanto, dividir os requisitos em objetivos e subjetivos. São objetivos aqueles que se
referem à modalidade de crime (culposos ou dolosos cometidos sem violência ou grave ameaça) e ao
montante da pena (até 4 anos nos delitos dolosos); e subjetivos os que se referem à primariedade,
conduta social, personalidade do réu etc.
■ Tráfico de drogas e penas restritivas de direitos
O art. 44, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) expressamente proíbe a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico de entorpecentes.
A pena prevista para o crime de tráfico é de reclusão, de 5 a 15 anos, e multa, porém o art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006 prevê que esta pena pode ser reduzida de 1/6 a 2/3 se o traficante for primário,
de bons antecedentes, não integrar organização criminosa e não se dedicar costumeiramente ao tráfico.
Em tais casos, é comum que a pena privativa de liberdade aplicada ao traficante na sentença seja
inferior a 4 anos (5 anos reduzida de 1/6 a 2/3).
O crime de tráfico, ademais, não envolve, em regra, o emprego de violência ou grave ameaça, de
modo que, nas hipóteses do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado perfaz os requisitos
previstos no Código Penal para a obtenção da substituição (pena não superior a 4 anos e crime sem
emprego de violência ou grave ameaça). Entretanto, de acordo com a própria Lei de Drogas, a
substituição era vedada, tanto em seu art. 44, caput, como no próprio corpo do art. 33, § 4º. Em suma, o
condenado perfazia os requisitos genéricos do Código Penal, mas não poderia obter o benefício por
conta da proibição da lei especial. O Supremo Tribunal Federal, todavia, entendendo que a vedação
afrontava diretamente o princípio da individualização da pena, decretou a inconstitucionalidade dos
dispositivos da lei especial neste aspecto, permitindo, assim, a substituição da pena privativa de