01 PRINCIPIOS - Ministerio de Empleo y Seguridad Social

330 Los convenios colectivos extraestatutarios
ras voluntarias son un instrumento cuyo empleo queda a la libre
determinación de la autonomía privada, pues el legislador ha predispuesto
el mecanismo y ha proporcionado las reglas para su funcionamiento,
pero son los particulares los encargados de ponerlo en práctica
a iniciativa de la libre voluntad del empresario o por pacto
individual o colectivo. De este modo, y en cuanto el convenio se erige
en fuente reguladora, a lo en él dispuesto habrá que estar para hacerse
o no acreedor de las mismas.
En consonancia con lo establecido en el artículo 39.2 TRLGSS,
en el cual se prohibe que la Seguridad Social pueda ser objeto de contratación
colectiva, «sin otra excepción que el establecimiento de
mejoras voluntarias» 9 , es frecuente encontrar en la práctica negocial
cláusulas recogiendo mejoras directas de prestaciones; no está de
más, sin embargo, referir cómo en la función de ajuste de la negociación
colectiva operada por la Ley 11/1994 se ha suprimido, quizá de
modo no casual —aunque resulte sorprendente, o cuando menos
extraño o contradictorio en una Ley ordenada a potenciar la negociación
colectiva y el enriquecimiento de sus contenidos— la mención a
las materias de índole «asistencial» en el listado de materias que, si
bien en una enumeración abierta, establece la nueva redacción del
artículo 85 ET. Esa ausencia, si puesta en relación con los nuevos arts.
82.4 y 86.4 ET parece pretender, de una parte, la posibilidad de que
los convenios colectivos vigentes se desprendan de las mejoras complementarias
de las prestaciones de Seguridad Social, actualizadas en
derechos que se encuentran en pleno ejercicio 10 ; de otra, evitar que en
lo sucesivo los convenios colectivos se constituyan en cauce habitual
para el reconocimiento de estos derechos 11 . La capacidad de modifi-
9 Hasta la modificación introducida por la Ley 11/1994, el artículo 85 ET reconocía
expresamente a los convenios colectivos, dentro del respeto a las leyes, la posibilidad de
regular materias de índole asistencial. Esta posibilidad se conserva no obstante, pese a la
supresión de tal contenido, al amparo de la previsión incorporada a los arts. 39, 191 y 192
TRLGSS y 41 CE.
10 Tesis muy autorizadas entienden que la disponibilidad del convenio posterior
sobre los derechos del anterior que deroga podrá afectar a los derechos en curso de maduración,
e incluso a los derechos ya causados afectando a trabajadores ya jubilados, STS 16
julio 2003 (con voto particular).
11 En una situación de crisis en la cual la posición de los trabajadores en la negociación
está debilitada será difícil que si la patronal plantea la disyuntiva de eliminar tales
derechos o perder empleos, no se acceda a tal pretensión; se trata en definitiva de los llamados
«convenios colectivos de concesión», en los cuales no se negocia qué es lo que se
obtiene, sino qué es lo que se cede con respecto a las conquistas sociales anteriores para
mantener con vida la empresa.