NCPC - Anotado - Tucci e outros

Carlos Alberto Carmona
Art. 779
V. Sub-rogação
A sub-rogação pode ser legal ou convencional: será legal quando o credor pagar a dívida do
devedor comum, quando o adquirente do imóvel hipotecado pagar o credor hipotecário, quando
o terceiro efetuar pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel ou quando terceiro
pagar a dívida pela qual era ou poderia ser responsabilizado (art. 346 do Código Civil); será
convencional a sub-rogação (art. 347 do Código Civil) quando o credor receber o pagamento de
terceiro, transferindo-lhe expressamente todos os seus direitos, ou quando terceiro emprestar ao
devedor a quantia exata necessária para solver a dívida (sob condição de sub-rogar-se nos direitos
do credor satisfeito).
Nas duas hipóteses de sub-rogação (legal ou convencional) – bem como nos casos de cessão,
como já se viu –, caberá ao exequente provar sua qualidade de sub-rogado (ou de cessionário),
sendo claro que o executado terá sempre o direito de impugnar a legitimidade do exequente. Não
há impedimento algum de que se crie um hiato de conhecimento no processo de execução para a
averiguação dos documentos apresentados pelo sub-rogado (ou pelo cessionário) sendo certo que
o incidente não precisará ser introduzido necessariamente pela via dos embargos (já que o tema
toca uma das condições da ação e pode haver pleito de substituição depois do ajuizamento da demanda
executiva). Certamente o sub-rogado (ou o cessionário) produzirá prova pré-constituída
(documental) para provar a ocorrência de um dos fatos descritos nos arts. 346 ou 347 do Código
Civil (ou para demonstrar a higidez da cessão). Mas tal prova pré-constituída poderá ser desafiada
(falsidade documental, sub-rogação ou cessão parcial, fraude ou simulação do ato, entre tantas
outras possibilidades), de modo que será preciso produzir provas constituendas (perícias, oitiva
de testemunhas) para aferição da legitimidade do exequente. Este hiato cognitivo, de qualquer
forma, é perfeitamente tolerável em sede de execução e será objeto de decisão sujeita a recurso
de agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único, do CPC/2015).
VI. Desnecessidade de consentimento do executado
O STJ já teve oportunidade, sob a égide do CPC/1973, de decidir que a substituição do credor
por ocorrência de qualquer uma das hipóteses do art. 567 (atual art. 778, § 1º, incisos II a IV)
não ficava sujeita à concordância do executado (art. 42, § 1º, atual art. 109, § 1º). Com efeito,
à míngua de dispositivo claro a respeito, sustentavam alguns que se aplicava subsidiariamente
a regra do processo de conhecimento, que exigia a concordância da parte contrária para que o
cessionário (ou o sub-rogado) pudesse substituir o cedente (ou o sub-rogante). O STJ, porém,
decidiu que a aplicação subsidiária das regras de processo de conhecimento só devem ocorrer
quando não existir incompatibilidade com as normas específicas do processo de execução (o que
ocorre no caso em tela).
Consolidando a jurisprudência do STJ (vale, como exemplo, o acórdão proferido no REsp nº
284190-SP, Rel. Min. José Delgado, j. em 24/4/2001), o CPC/2015 deixou claro, no § 2º do art.
778, que a substituição processual prevista no § 1º do artigo não depende do consentimento do
executado.
Art. 779 - A execução pode ser promovida contra:
I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo;
II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor;
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