NCPC - Anotado - Tucci e outros

Augusto Tavares Rosa Marcacini
Art. 938
mente até o último minuto do dia (art. 213), e sendo a sessão iniciada pela manhã do dia seguinte,
é possível que o tribunal e seus funcionários não tenham tempo hábil para providenciar os equipamentos,
instalações ou configurações necessários à conexão do solicitante, ao menos enquanto
tais meios tecnológicos não fiquem constantemente instalados e disponibilizados nas salas de
julgamento. Com o avanço da tecnologia, a comunicação será mais facilmente implementada por
meio da própria internet, conectando-se o computador do advogado a outro computador localizado
na sala de julgamento dos tribunais, ou mesmo aos computadores utilizados individualmente
pelos magistrados, durante a sessão, e não por custosos aparelhos e canais de videoconferência,
que eventualmente precisem ser deslocados para o local.
Art. 938 - A questão preliminar suscitada no julgamento será decidida
antes do mérito, deste não se conhecendo caso seja incompatível com a
decisão.
§ 1º - Constatada a ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que
possa ser conhecido de ofício, o relator determinará a realização ou a
renovação do ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de
jurisdição, intimadas as partes.
§ 2º - Cumprida a diligência de que trata o § 1º, o relator, sempre que
possível, prosseguirá no julgamento do recurso.
§ 3º - Reconhecida a necessidade de produção de prova, o relator
converterá o julgamento em diligência, que se realizará no tribunal ou
em primeiro grau de jurisdição, decidindo-se o recurso após a conclusão
da instrução.
§ 4º - Quando não determinadas pelo relator, as providências indicadas
nos §§ 1º e 3º poderão ser determinadas pelo órgão competente para
julgamento do recurso.
I. Apreciação de questões preliminares
O caput desse artigo traz regra bastante óbvia, que era também expressamente prevista no
CPC/1973, em seu art. 560: as questões preliminares devem ser decididas antes do mérito, e
este não será conhecido se isso for incompatível com a decisão dada àquelas questões. Questão
preliminar é aquela de cuja decisão depende o julgamento de uma questão que logicamente lhe
sucede; a depender do julgamento que lhe é dado, uma outra questão seguinte nem será apreciada.
Também pode ser assim considerada a decisão de questão que implique alguma consequência
a ser observada na apreciação das questões seguintes, caso em que pode haver compatibilidade
entre o acolhimento da preliminar e o julgamento do mérito, seja quanto à ordem em que os
pontos seguintes devam ser apreciados, ou sobre eventual impedimento ou suspeição de membro
do colegiado. Não se deve confundir a preliminar de recurso com as preliminares que se antepõem
ao julgamento de mérito da causa. Por vezes, são estas últimas o mérito do recurso, como
ocorre quando a parte recorre de sentença terminativa, ou quando postula, por meio do recurso,
o reconhecimento de algum motivo para extinção do processo sem julgamento de mérito que foi
rejeitado pelo órgão inferior. Questão preliminar, em grau recursal, é a que impede o julgamento
de mérito do recurso, ou que importe alguma alteração no modo de julgá-lo.
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