IL DIRITTO FALLIMENTARE - Cedam

Parte I - Dottrina 395
A ciò deve aggiungersi che la revoca travolgerebbe atti che il terzo convenuto
ha posto in essere in buona fede, basandosi cioè sul dato della legge e
sul parere dell’esperto, e che la tutela della condotta basata sulla correttezza
costituisce un principio fondamentale del nostro ordinamento giuridico, a
tutela del corretto svolgimento degli affari.
b) Argomenti favorevoli alla revoca. L’esenzione si basa sulla congiunta
ricorrenza di due elementi: a) l’apparenza dell’idoneità del piano a riequilibrare
la situazione finanziaria; b) l’attestazione di ragionevolezza. Il primo
aspetto attiene alla sfera cognitiva del terzo e quindi alla circostanza che l’idoneità
del piano debba risultare dalla sua lettura consapevole e dall’apprezzamento
critico che un soggetto avveduto può ricavarne. Naturalmente
la relativa valutazione, da effettuarsi con criteri ex ante, non può prescindere
dalla condizione culturale del terzo trattandosi di esame di documento di
particolare complessità economica. Ne consegue allora che l’inidoneità del
piano non può essere allegata nei confronti del quisque de populo, la cui
condotta sarà il più delle volte scusabile perché esente da negligenza grave,
ma unicamente con riguardo a soggetti che siano particolarmente qualificati
con riferimento a determinati e specifici contesti storici ed economici. È utile
menzionare che taluni autori ( 29 ) hanno prospettato, contro gli atti esecutivi
del piano, il rimedio dell’azione revocatoria ordinaria, anche fuori dall’insolvenza
dell’impresa che se ne sia avvalsa. Mi pare però che si tratta di
un rimedio incerto, in quanto l’azione pauliana richiede la dimostrazione
dell’eventus damni e del consilium fraudis, in un contesto in cui si opera,
dichiaratamente, per raddrizzare le sorti dell’impresa e quindi per non arrecare
danno ai creditori. È poi nota la difficoltà di provare la sussistenza
del danno.
Interessante mi sembra invece esaminare la proponibilità delle argomentazioni
sviluppate da una parte della dottrina giuridica, per le operazioni
di MLBO, allo scopo di utilizzare il rimedio dell’azione d’annullamento
di cui all’art. 1344 cod. civ., ove sia ravvisabile illiceità della causa ( 30 ). La
previsione di contratto in frode alla legge potrebbe essere supportata sull’assunto
che gli accordi esecutivi del piano eludono i precetti imperativi
di parità di trattamento dei creditori alla luce delle disposizioni dell’art.
216 legge fallim. (bancarotta preferenziale dei pagamenti e delle garanzie
( 31 )) e dell’art. 2741 cod. civ. (concorso dei creditori e delle cause di prelazione),
in quanto le condizioni derogatorie di cui al nuovo art. 67 legge
( 29 ) Ferro M., op. cit., pag. 600.
( 30 ) Perrini M., Commento all’art. 2501 bis cod. civ.,inNiccolini G.-Stagno D’Alcontres
A., Società di capitali, inCommentario, Jovene, pag. 1943, 2004.
( 31 ) La giurisprudenza penale della Cassazione ha ricondotto al paradigma della bancarotta
preferenziale anche i titoli di prelazione.