IL DIRITTO FALLIMENTARE - Cedam

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Il diritto fallimentare delle società commerciali
toposto l’eventuale credito del convenuto: se fossero vere le conclusioni alle
quali si è pervenuti nel precedente paragrafo, si dovrebbe ritenere che, in
questo specifico caso (nel quale il patrimonio è solvente), il terzo, dopo aver
restituito la prestazione oggetto di revoca, debba insinuarsi al passivo della
società.
15. L’onerosità delle garanzie contestuali. – Tra gli interventi «minori»,
ma non per questo meno significativi, va indicato quello che concerne le
garanzie contestuali, per le quali si è precisato che sono soggette al regime
degli atti onerosi, (anche se non è previsto uno specifico compenso per il
garante ed) anche se sono state prestate per debiti di terzi.
Sono noti i termini del problema. In un’economia, come la nostra, costituita
in prevalenza da aziende sotto-capitalizzate, accade spesso che le garanzie
per i finanziamenti dell’impresa siano prestate da terzi, e precisamente:
da altre società del gruppo (le cosiddette società cassaforte), dai veri titolari
(in senso economico) dell’impresa gestita per il tramite di una società
di capitali, o da persone legate al debitore da vincoli di natura familiare. Ed
accade spesso che tali garanzie vengano concesse senza corrispettivo, sulla
base dei predetti vincoli di natura economica e sociale, dai quali deriva una
comunione d’interessi per la sorte dell’impresa.
L’elemento formale della mancanza di corrispettivo aveva indotto una
parte della giurisprudenza a ritenere applicabile l’art. 64 l. fall.; altre pronunce
avevano ritenuto di poter applicare, invece, il principio dettato per
la revocatoria ordinaria dal comma 2 dell’art. 2901, cod. civ., per il quale
«Agli effetti della presente norma, le prestazioni di garanzia, anche per debiti
altrui, sono considerate atti a titolo oneroso, quando sono contestuali al credito
garantito»; per una terza corrente di pensiero, infine, la norma del codice
civile, testé trascritta, non avrebbe potuto essere richiamata (data la diversa
natura della revocatoria ordinaria da quelle fallimentari), ma si sarebbe
dovuto distinguere a seconda che: a) il garante abbia ottenuto un vantaggio,
sia pure indiretto, dalla prestazione della garanzia; oppure, che: b)
il rischio collegato all’inadempimento del debitore principale sia privo di
qualsivoglia contropartita economica per chi ha prestato la fideiussione, il
pegno o l’ipoteca.
15.1. Ancora una volta, non è questa la sede per affrontare funditus l’argomento.
Per chiarire gli scopi e la portata dell’intervento legislativo, mi
sembra opportuno segnalare, tuttavia, che il dibattito or ora sommariamente
riassunto risulta inficiato, a mio sommesso avviso, da un errore d’impostazione,
che ne ha pesantemente condizionato i risultati.
Molto spesso, infatti, si è confuso il piano del diritto societario (per il
quale può essere importante sapere se certe prestazioni, effettuate a favore