IL DIRITTO FALLIMENTARE - Cedam

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Il diritto fallimentare delle società commerciali
14.2. Non meno delicato è il problema d’individuare il trattamento re-
Si deve riconoscere, tuttavia, che il legislatore non avrebbe potuto fare altrimenti, a meno
di non modificare dalle fondamenta la disciplina del fallimento. Non si può trascurare, infatti,
che nel nostro ordinamento questa procedura continua ad avere un rilevante aspetto sanzionatorio
(basti pensare ai reati fallimentari, non modificati dalla riforma); e che, proprio per
questo, nessuno fallisce (in Italia) a causa di un singolo affare andato a male (anche se si tratta
di un’operazione complessa, con tutti i requisiti di una vera e propria attività d’impresa), se
non è personalmente insolvente, e cioè se non vi è un insuccesso così clamoroso e totale della
sua attività, da mettere in discussione la sua «persona».
In altri termini, nel sistema disegnato dalla legge fallim. sarebbe stato assurdo esporre gli
amministratori della società alle sanzioni previste per i reati di bancarotta (e simili), sol perché
un affare ha prodotto delle perdite; e la soluzione non può mutare sol perché le pretese, sorte
dal predetto affare, sono garantite da uno specifico compendio patrimoniale.
Dire che il patrimonio destinato, in quanto tale, non fallisce, non significa tuttavia dire
che i creditori debbano subire qualsivoglia atteggiamento discriminatorio nel soddisfacimento
delle loro pretese. Mi pare evidente, infatti, che gli amministratori della società, qualora si
trovino a liquidare un patrimonio incapiente, debbono rispettare la graduazione tra i vari crediti
(in ragione degli eventuali diritti di prelazione) e debbono garantire il rispetto della par
condicio tra creditori pariordinati: in caso contrario (e sempre che si possa addebitare loro
una colpa) risponderanno, assieme alla società, per i danni cagionati ai creditori pretermessi
o discriminati.
Se quanto precede è vero, se ne deve dedurre che la par condicio, in questo caso, invece
di avere rilievo reale, avrebbe una rilevanza solo sul piano obbligatorio (come criterio ispiratore
della condotta degli amministratori).
Naturalmente, tutto ciò implica un’attenuazione della tutela offerta ai creditori del patrimonio
separato, soprattutto quando vi siano state delle irregolarità gestionali, o quando si sia
registrata una sistematica spoliazione del patrimonio stesso a favore della società (ma potrebbe
anche accadere l’inverso): la mancanza di una difesa collettiva (affidata ad un curatore speciale)
e l’impossibilità di fare ricorso alle azioni revocatorie contro gli atti pregiudizievoli di
rilevanza intra-soggettiva (tra la società ed il patrimonio) sembrano aprire, infatti, una pericolosa
breccia nelle difese di quanti hanno avuto rapporti con il patrimonio separato.
A mio sommesso avviso, però, questi pericoli non debbono essere enfatizzati: innanzi
tutto perché le tutele individuali talvolta si rivelano più efficienti di quelle collettive; e poi
perché il sistema revocatorio non sempre costituisce lo strumento migliore per reintegrare
le sfere patrimoniali destinate a garantire le varie masse di creditori (per un’analitica dimostrazione
di tale ultimo assunto, sia pure con riferimento alle revocatorie aggravate previste
per i gruppi dalla legge Prodi, mi permetto di rinviare a Terranova, Commentario Scialoja
e Branca, I, pag. 247 seg.).
Detto questo, però, si deve riconoscere che il vero punctum dolens dell’attuale disciplina
è un altro, ed è costituito dal fatto che i creditori del patrimonio separato non sono stati posti
al riparo dalle iniziative di coloro che sono in grado di iscrivere un’ipoteca giudiziale sugli
immobili inclusi nel compendio. Voglio dire, in altri termini, che i creditori particolari, mentre
possono reagire con le azioni risarcitorie contro le eventuali discriminazioni poste in essere
dagli amministratori della società; e mentre possono partecipare al concorso esecutivo, in caso
di pignoramento di singoli beni da parte di altri creditori (ma anche qui la recente riforma
delle procedure esecutive individuali ha inciso negativamente sulla posizione dei soggetti più
deboli); gli stessi creditori particolari – dicevo – nulla possono, se un loro pari grado iscrive
un’ipoteca giudiziale su un bene immobile incluso nel predetto compendio.
Il problema era noto ai redattori del cod. civ. del 1942, giacché, ai sensi dell’art. 2830, se