IL DIRITTO FALLIMENTARE - Cedam

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Il diritto fallimentare delle società commerciali
invece sufficiente, ai fini dell’estremo dell’opportunità richiesto dalla norma,
che lo stato di fatto esistente in pendenza di giudizio comporti la mera
possibilità, sia pure astratta, che si determinino situazioni tali da pregiudicare
l’attuazione del diritto controverso (Cass. 12 febbraio 1982 n. 854 e,
più Cass. 6 novembre 1964 n. 2694). «In altre parole l’opportunità di conservazione
del bene non sorge solo in presenza di un pericolo attuale di sottrazione
e distruzione, ma è sufficiente che si prospetti la semplice possibilità
di pregiudizio e, più in generale, una situazione di fatto diversa da quella
di diritto, tale che al termine della lite la parte istante non riuscirebbe ad
ottenere il vantaggio che le spetta» (Cass. 27 settembre 1993 n. 9729; in tal
senso anche Cass. 28 giugno 1969 n. 2342).
Per negare ogni periculum i reclamanti osservano che l’assemblea paventata
nel ricorso e la cui convocazione aveva indotto il giudice di prime
cure a concedere la misura cautelare inaudita altera parte si è tenuta senza
che la clausola di prelazione sia stata rimossa.
È da rilevare, tuttavia, che l’assemblea potrebbe essere riconvocata e la
prelazione eliminata.
Sul punto i reclamanti hanno rilevato che tale evento dovrebbe risultare
indifferente, proprio nella prospettazione fatta da controparte: poiché il negozio
sarebbe stato concluso nella vigenza della clausola, stante il carattere
reale di questa, si sarebbe potuto far valere la nullità e/o l’inefficacia senza
alcun problema essendo la fattispecie già perfetta ed esaurita al momento
della domanda arbitrale.
L’osservazione dei reclamanti è, in parte, corretta, ma non viene portata
alle conseguenze ultime. Innanzi tutto il collegio condivide quelle interpretazioni
che predicano il carattere reale della causa di prelazione (Cass. 29
agosto 1998 n. 8645; Tribunale Napoli, 4 giugno 1993; Tribunale Milano,
22 giugno 2001; Tribunale Bassano del Grappa, 17 febbraio 1993; Tribunale
Roma, 18 marzo 1998; Tribunale Como, 23 febbraio 1994) e, quindi,
della possibilità del socio pretermesso di far valere l’inefficacia del negozio
(si propende per tale interpretazione (Cass. 16 ottobre 1959, n. 2881; Tribunale
Napoli, 4 giugno 1993; Tribunale Milano, 23 settembre 1991; Tribunale
Catania, 20 novembre 2002; Tribunale Catania, 6 febbraio 2003) in
quanto il contratto, non nullo né annullabile, tuttavia, di fronte all’azione di
alcuni soggetti lesi, si manifesta inidoneo a produrre i propri effetti e viene
travolto, non a causa di un vizio intrinseco, ma in forza di una circostanza
ad esso esterna; non per quella della nullità (Cass., 21 ottobre 1973, n.
2763; Appello Bari, 29 aprile 1989; Tribunale Como, 23 febbraio 1994; Tribunale
Napoli, 12 ottobre 1988; Tribunale Rimini, 12 aprile 1984), che è
vizio che attiene all’essenza del negozio ed è prevista dalla legge solo nelle
ipotesi più gravi; non, infine, per quella dell’annullabilità (Appello Napoli,
12 gennaio 1969; Appello Bari, 14 dicembre 1959) che può comminarsi solo
nei casi espressamente previsti).