IL DIRITTO FALLIMENTARE - Cedam

330
Il diritto fallimentare delle società commerciali
prima distinzione si ha (a parte le imprese soggette a liquidazione coatta
amministrativa) tra le imprese di «grandi» dimensioni assoggettate alla procedura
di amministrazione straordinaria ed alla procedura di ristrutturazione
industriale, e le imprese medio-piccole, destinate al fallimento, con la sola
esclusione dell’imprenditore «minimo».
Circa l’area di assoggettabilità alle procedure concorsuali sotto il profilo
dimensionale, la relativa problematica forse perde di significativo rilievo se,
come è stato proposto, venisse introdotto il principio della esdebitazione
anche nella «procedura di liquidazione» (nuova denominazione per il «vecchio»
fallimento). Infatti, affermato tale principio, esso dovrà valere anche
per il debitore civile, e comunque per i soggetti sottratti alla procedura concorsuale
commerciale. Anche in tale caso, peraltro, si dovrà avere un sia pur
minimo controllo strutturato sulla fase di liquidazione e quindi una sorta di
«mini procedura concorsuale».
Probabilmente, nell’ambito della disciplina della procedura concorsuale
liquidatoria, andrebbe accentuata una più netta distinzione tra un doppio
percorso, che prescinde dalle dimensioni, ed è invece collegato alla possibilità
o meno di un’attività di gestione, sia essa diretta (esercizio dell’impresa
da parte degli organi della procedura) o indiretta (affitto dell’azienda, operazioni
straordinarie, ecc.). Ciò consentirebbe una maggiore coerenza del
procedimento ed una sua migliore adeguatezza alle situazioni concrete, senza
ridondanze e senza precostituite strettoie.
2. Diamo uno sguardo a ciò che può essere considerato oggi compiuto: la
disciplina della revocatoria fallimentare e quella del concordato preventivo.
Certamente il tema della revocatoria è stato il punto di scontro più caldo
dei tentativi di riforma. Uno scontro tra l’anima che ritiene primaria l’esigenza
del rispetto della par condicio, una volta che si sia manifestato lo stato
di insolvenza e quella che ritiene prevalente l’interesse alla stabilità dei
rapporti, se le operazioni compiute, oggettivamente, non siano espressione
di un anomalo comportamento preferenziale o discriminatorio.
Va ricordato che questi due orientamenti di fondo, per il passato, hanno
trovato il loro fondamento non tanto sui dati testuali forniti dalla legge fallimentare,
quanto su di una aprioristica scelta di natura politico-economica
sulla funzione dell’istituto, che, serenamente può dirsi, il legislatore non
aveva operato, né il dato normativo univocamente forniva: e ciò massimamente
con riferimento ai pagamenti ed alle rimesse bancarie.
Con il decreto legge n. 35 del 2005 tale scelta, ovviamente pur senza
una previsione definitoria, è stata operata, con l’adesione ad una prospettiva
nella quale la tutela della par condicio tra i creditori resta subordinata alla
tutela dell’interesse delle imprese; intendendo, con l’uso del plurale, far riferimento
tanto all’impresa del debitore che all’impresa del «terzo» contraente
o creditore. A tali interessi, per le ipotesi di acquisti immobiliari,
si aggiunge quello della famiglia.