IL DIRITTO FALLIMENTARE - Cedam

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Il diritto fallimentare delle società commerciali
è il collegamento con la prestazione creditizia, e cioè il fatto che il rischio
insito nell’operazione finanziaria viene valutato globalmente, tenendo conto
anche dei cosiddetti «collaterali».
15.2. Le considerazioni che precedono consentono di chiarire meglio
quale fosse la situazione ante riforma, e quali siano, di conseguenza, il significato
ed limiti dell’intervento legislativo.
Incominciamo dal primo problema:
a) innanzi tutto, mi sembra del tutto inappropriato chiedersi se il comma
2 dell’articolo 2901, cod. civ., dianzi citato, ponga una presunzione assoluta
o relativa. Quando questa norma afferma che le garanzie contestuali,
anche per debiti altrui, si «considerano» onerose, non intende porre una
presunzione, ma vuole solo chiarire che, ai fini della revocatoria, la natura
(gratuita o onerosa) dell’atto deve essere valutata dal punto di vista di chi
riceve l’attribuzione, e non dal punto di vista di chi concede la garanzia;
non si tratta, pertanto, d’andare a vedere se il garante ha ricevuto una remunerazione
(o un altro vantaggio indiretto); ma si tratta d’andare a vedere,
semmai, se la prestazione, alla quale la garanzia accede, viene ricevuta dal
creditore garantito senza alcuna contropartita (il pensiero corre, naturalmente,
alle donazioni obbligatorie, anche se non si possono ignorare le incertezze
che avvolgono tale istituto);
b) in secondo luogo, mi pare evidente che la disposizione dettata dal codice
civile doveva essere applicata – già prima dell’odierno intervento legislativo
– anche in sede fallimentare: non in base ad un cieco automatismo,
dovuto alla sostanziale identità di natura di tutte le azioni revocatorie (che
pure va riaffermata); bensì perché anche in sede fallimentare le caratteristiche
tipologiche dell’atto debbono essere valutate dal punto di vista del convenuto
in revocatoria, e non dal punto di vista di chi ha compiuto l’attribuzione
patrimoniale, come dimostra l’assoluta irrilevanza dello stato soggettivo
del debitore e come comprova una serie d’altre norme, da me esaminate
in alcuni scritti di qualche anno addietro, ai quali mi permetto di rinviare
( 19 );
c) infine, è opportuno segnalare che – proprio per l’esigenza d’attribuire
ad ogni enunciato normativo un contenuto semantico in linea con le finalità
concretamente perseguite – vi era una sostanziale differenza tra le fattispecie
individuate, rispettivamente, nel primo e nel comma 2 dell’art. 67:
— per un verso, infatti, «i pegni, le anticresi e le ipoteche» previsti dai
numeri 3) e 4) del comma 1, dovevano essere stati prestati dal fallito «per
debiti propri», giacché solo a questa condizione la distantia temporis, tra il
( 19 ) Sempre nei luoghi citati, passim.