IL DIRITTO FALLIMENTARE - Cedam

302
Il diritto fallimentare delle società commerciali
tre fattispecie negoziali, animate da scopi altruistici, o volte a tutelare interessi
istituzionali, come quello della famiglia.
14.2.2. Esaminando il problema più da vicino sorge, però, un dubbio ancora
più radicale, perché viene spontaneo domandarsi se l’atto di destinazione,
in se e per se considerato, sia in grado d’arrecare pregiudizio alla massa.
La questione è delicata e non può essere approfondita, come dovrebbe,
in uno scritto volto a dare un quadro d’insieme della materia. Qui si può
solo richiamare l’attenzione sul fatto che non è tanto l’atto di destinazione
dei beni a danneggiare i creditori della società, quanto il modo in cui il patrimonio
separato viene gestito e, soprattutto, il modo in cui le pretese di
certi soggetti vengono trattate, con la conseguenza d’attribuire loro una
prelazione (sul patrimonio destinato), che assomiglia molto – dal punto
di vista pratico – alla concessione di un’ipoteca.
Per rendersene conto basta considerare che il problema neppure si pone,
se si pensa all’ipotesi limite, nella quale la società distacca una parte
dell’attivo (senza collegarvi alcun debito o rapporto in corso d’esecuzione),
ma il fallimento interviene prima che sia iniziata l’attività mirata al
compimento dello specifico affare: in questo caso, infatti, la curatela dovrebbe
limitarsi ad apprendere un compendio patrimoniale rimasto sostanzialmente
inalterato.
La situazione si complica se, assieme all’attivo, viene separata anche una
parte del passivo, o se il patrimonio destinato si fa garante di alcune obbligazioni
della società, in quanto pertinenti all’affare da gestire in maniera
autonoma: come s’è detto, operazioni di questo tipo potrebbero creare
una discriminazione tra le due classi di creditori che, in tal modo, si vengono
a creare.
A ben guardare, però, anche in questa seconda ipotesi si può discutere
se la revoca dell’atto di «segregazione» sia un rimedio adeguato alla bisogna:
innanzi tutto, perché si trascurerebbe il rilievo organizzativo della fattispecie
impugnata (che diventa ancora più evidente quando vi sono apporti di
soggetti estranei alla compagine sociale), con la conseguenza di pregiudicare
i terzi, che hanno fatto incolpevole affidamento sulla capienza del patrimonio
separato; e, poi, perché potrebbe sembrare più semplice ed equo
sottoporre i creditori beneficiati (sempre che sussista una sperequazione,
e sempre che si tratti di soggetti consapevoli dello stato d’insolvenza della
società) al regime previsto per chi ha acquistato un diritto di prelazione
sul patrimonio del debitore, con la conseguenza di rendere applicabili anche
i numeri 3) e 4), del comma 1 dell’art. 67 ( 17 ).
( 17 ) In altri termini, si potrebbe pensare d’assimilare i creditori ammessi a concorrere sul