IL DIRITTO FALLIMENTARE - Cedam

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Il diritto fallimentare delle società commerciali
quando i creditori, individualmente considerati, non sarebbero più in grado
di farlo.
16.1. In merito all’esigenza (politica) di rafforzare la revocatoria ordinaria,
si può solo ricordare che quasi tutti gli ordinamenti dell’Europa continentale,
mentre hanno da tempo ristretto l’ambito d’applicazione delle norme
volte a ridistribuire le perdite derivanti dall’insolvenza – come le disposizioni
in tema di revoca delle garanzie contestuali e dei pagamenti effettuati
con mezzi normali – mantengono, invece, ancora intatto l’ambito d’applicazione
della revocatoria ordinaria, nella consapevolezza che, quando c’è frode,
non vi sono affidamenti da tutelare.
16.2. Sul secondo punto, e cioè sulla possibilità d’impugnare l’atto in
sede fallimentare, senza dover dimostrare la dolosa preordinazione, anche
quando i creditori anteriori sono stati integralmente soddisfatti, non posso
che ripetere quanto avevo già detto in altra sede ( 20 ): che i limiti posti dal
codice civile alla legittimazione dei creditori successivi diventano «consustanziali»
alla natura dell’istituto (e quindi insuperabili, anche se dovesse
mutare lo scenario, in cui la norma è chiamata ad operare), solo se si ritiene
che l’azione revocatoria si fondi sulla violazione di un diritto soggettivo; che
questa tesi è smentita dal rilievo che persino la revocatoria ordinaria non si
fonda su un illecito, e non mira a reintegrare in forma specifica un diritto
violato, ma ha la natura di una vera e propria impugnativa; che la legittimazione
ad impugnare, pertanto, non è legata alla prova della lesione di uno
specifico diritto di credito, ma può essere attribuita anche a soggetti diversi
(nella specie: il curatore del fallimento) da quelli direttamente pregiudicati
dall’atto.
La giurisprudenza, che per lungo tempo è stata su queste posizioni,
adesso appare incerta ed ondeggiante. A mio sommesso avviso, la suprema
Corte farebbe bene a ritornare con maggiore decisione sulle posizioni iniziali,
anche perché, dato l’affievolimento della tutela offerta dalle revocatorie
fallimentari, si sente il bisogno d’ergere uno steccato contro le frodi.
Posso solo aggiungere che la riforma offre un ulteriore spunto di riflessione
al riguardo, perché: se il concordato fallimentare può essere approvato
prima del decreto che rende esecutivo lo stato passivo; e se il concordato
medesimo può prevedere la cessione delle revocatorie (comprese quelle
previste dall’articolo 66), non si riesce a capire quale rilievo possa assumere
la prova che tra i creditori insinuati ve ne siano anche di anteriori all’atto.
( 20 ) Cfr. Terranova, inCommentario Scialoja e Branca, I, pag. 21 seg.; Id., ivi, vol. III,
pag. 344 seg.