IL DIRITTO FALLIMENTARE - Cedam

272
Il diritto fallimentare delle società commerciali
La giurisprudenza, in realtà, s’è mostrata sorda a questo tipo d’argomenti,
forse perché ha preferito trincerarsi dietro un presunto ostacolo di
è dettato per un’esigenza di forma, prescritta a pena di nullità; bensì in ossequio all’art. 2722,
cod. civ., a mente del quale detta prova non è ammessa, se ha ad oggetto patti aggiunti o
contrari al contenuto di un documento (la dichiarazione ostensibile), qualora si assuma che
i primi siano anteriori o coevi alla stesura del secondo.
D) L’aver chiarito che la contro-dichiarazione deve essere redatta per iscritto solo per
un’esigenza di prova, e non di validità dell’atto, porta a ritenere che può essere rilasciata
(o può acquistare una data certa) anche in un momento successivo alla data dell’atto simulato,
purché anteriore alla data del fallimento.
Il debitore, infatti, può riconoscere l’esistenza dell’accordo simulatorio anche in un momento
successivo alla data dell’atto simulato; ma non può più farlo, se è già fallito, perché
l’apertura del concorso lo priva del potere di disporre dei suoi beni (art. 42, legge fallim.)
e, quindi, gli fa perdere anche il potere di creare nuove prove dei fatti che incidono sulla
sua sfera patrimoniale.
E) Se quanto precede è vero, se ne deve dedurre che tutto si riduce ad un problema
d’opponibilità della data di un documento e, cioè, ad una questione, che non ha nulla a
che vedere con la certezza della data del fatto documentato (certezza, che il nostro ordinamento
talvolta richiede, per risolvere il conflitto tra due acquirenti da uno stesso avente causa,
o tra due situazioni soggettive comunque incompatibili).
F) A prima vista potrebbe sembrare che la distinzione – pur incontestabile sul piano teorico
– non abbia alcuna rilevanza sul piano pratico, dato che l’art. 2704, cod. civ., detta per i
due problemi (quello dell’opponibilità ai terzi della data apposta ad una scrittura, e quello
della certezza della data del fatto documentato) una disciplina unitaria.
Forse, però, una differenza c’è, perché, se si ritiene che l’art. 2725, cod. civ., si riferisce
solo alle ipotesi nelle quali la tipologia del contratto richiede una specifica forma ad probationem,
e non alla fattispecie prevista dall’art. 2722, cod. civ., (conflitto tra due dichiarazioni), se
ne potrebbe dedurre che la prova per testimoni o per presunzioni, nel nostro caso, dovrebbe
essere ammessa, se sussiste quel principio di prova scritta, di cui parla il numero 1), dell’art.
2724, cod. civ.
G) Il rilievo è importante, perché – se condiviso – potrebbe aprire la strada a prove testimoniali
o presuntive, ogni qual volta l’acquirente dell’immobile sia in grado di produrre in
giudizio (o di far esibire) un principio di prova scritta, che renda verosimile la simulazione
relativa di prezzo.
Al riguardo, infatti, è opportuno ricordare che, in alcuni casi, la data di una scrittura può
essere provata, anche nei confronti di terzi, con mezzi diversi da quelli che la rendono legalmente
certa (basti pensare agli assegni ed alle quietanze, disciplinati dai commi secondo e
terzo dell’art. 2704); e che, per contro, il principio di prova per iscritto può essere desunto
da elementi, dei quali è legalmente certa la predisposizione prima dell’apertura del concorso
(si pensi alle scritture contabili del fallito, se regolarmente vidimate o acquisite dal curatore
con modalità tali da escludere ogni alterazione, per mano del debitore, in data successiva al
fallimento).
In altri termini, se fosse vero quanto fin qui detto, si potrebbe consentire all’acquirente
dell’immobile di provare la simulazione relativa di prezzo con la produzione di ricevute ed
assegni (o di altri principi di prova per iscritto), purché dal contesto risulti verosimile che
il pagamento (delle somme aggiuntive) sia avvenuto per rispettare gli impegni presi con l’accordo
simulatorio, e non a seguito di un «pentimento» dovuto alla paura della revocatoria o,
peggio ancora, solo per inscenare una realtà diversa da quella realmente voluta (e cioè al solo
scopo di simulare ... una simulazione!).