IL DIRITTO FALLIMENTARE - Cedam

Parte II - Giurisprudenza 345
Per contro la lettura della documentazione prodotta dalla banca in relazione
alla situazione patrimoniale e finanziaria della garantita e partecipata
In.Food. non pare fornire alcuna informazione positiva circa la prospettabilità
di un vantaggio, cd compensativo, a favore della Fin.Tess.: dai bilanci
della partecipata emerge negli anni 1999 e 2000, immediatamente precedenti
la data della pretesa prestazione di garanzia, una imponente crisi di
liquidità con una differenza negativa fra crediti e debiti a breve termine
di oltre 15 miliardi di vecchie lire per il 99 e di circa 16 miliardi per l’anno
successivo; non a caso nel corso dell’esercizio 2001, il medesimo in cui si
afferma essere stata rilasciata la fideiussione, la Fin.Tess. provvedeva a svalutare
in bilancio la partecipazione In.Food. Lo stesso collegio sindacale
della fallita, nel gennaio 2001, pochi giorni prima la data della pretesa fideiussione,
rilevava che i crediti verso le partecipate erano a forte di rischio
di realizzo e che si prevedevano forti perdite gestionali delle medesime società
(doc. 6 parte opposta).
IV. La banca chiede di essere insinuata al passivo per la somma di A
97.002,47 dovute in forza di garanzia fideiussoria rilasciata il 15 ottobre
1998 dalla fallita a favore della banca e relativa al debito della Ardea soc.
a resp. lim., società anch’essa partecipata dalla fallita e facente parte del
cd «gruppo» Tessarin.
A fronte del proprio preteso credito la banca aveva ottenuto, precedentemente
al fallimento, un decreto ingiuntivo sia nei confronti della Ardea
soc. a resp. lim. che nei confronti della Fin.Tess. soc. per az.: la dichiarazione
di fallimento della Fìn.tess. soc. per az. è però intervenuta prima che trascorressero
i termini per la proposizione della opposizione con la conseguente
mancata definitività del decreto e la sua inopponibilità al fallimento.
La dottrina e la giurisprudenza prevalenti, tra cui anche la prassi costantemente
seguita da questo tribunale, sono concordi nel ritenere che l’art. 95
legge fallim., contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della banca,
non si applichi, nella parte in cui prevede che il fallimento, per potere rigettare
il credito asseverato da sentenza non passata in giudicato, debba impugnare
la sentenza stessa: al contrario il credito asseverato da decreto non
definitivo può essere liberamente rigettato ove non si ritenga provato il credito
senza alcun onere di proporre opposizione (Cassazione, n. 90/2974; n.
91/10269; n. 94/10260; n. 95/3580; n. 97/9346); n. 98/7221).
Il creditore deve quindi fornire piena prova del proprio credito non potendosi
giovare dell’accertamento monitorio; a tale proposito la banca ha
prodotto copia della documentazione prodotta in allegato alla richiesta di
D.I. oltre a ulteriore documentazione inerente il rapporto debitorio principale
fra la Ardea soc. a resp. lim. e la banca.
Deve essere respinta in merito la argomentazione svolta dalla difesa del
fallimento e relativa alla assenza di data certa della fideiussione in esame:
pur essendo stato apposto sul retro del foglio recante la sottoscrizione delle