IL DIRITTO FALLIMENTARE - Cedam

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Il diritto fallimentare delle società commerciali
te, ritenga la continuazione temporanea dell’esercizio dell’impresa conveniente per i creditori
stessi o più proficua ai fini della collocazione sul mercato dell’azienda o di suoi rami.
Ed è proprio in questo secondo caso che si può cogliere l’aspetto può significativo
dell’innovazione, essendosi qui voluto accentuare che l’istituto, a differenza di quanto
previsto dall’art. 90 del regio decreto del 1942, risponde non più al solo interesse privatistico
di consentire un miglior risultato della liquidazione concorsuale, ma è aperto a
quello pubblicistico di utile conservazione dell’impresa ceduta nella sua integrità oinparte,
sempre che il ceto creditorio non ritenga di trarne nocumento. Difatti, al fine di scongiurare
tale eventualità, è stata mantenuta la previsione del parere favorevole vincolante
del comitato dei creditori per l’autorizzazione alla temporanea continuazione dell’esercizio
dell’impresa.
Sul piano sostanziale, degna di rilievo è la disposizione secondo la quale i contratti pendenti
alla data del fallimento proseguono durante l’esercizio provvisorio, salva la facoltà del
curatore di chiederne lo scioglimento secondo le norme dettate in materia di effetti del fallimento
sui rapporti giuridici pendenti (Sezione IV del Capo II del Titolo II). Le norme in
materia di effetti dal fallimento sui rapporti giuridici pendenti trovano impregiudicata applicazione
anche al momento della cessazione dell’esercizio provvisorio dell’impresa per quei
contratti ancora pendenti alla medesima data.
Al fine di dirimere possibili contrasti, è espressamente previsto che i crediti sorti durante
l’esercizio provvisorio sono soddisfatti in prededuzione nel fallimento.
Art. 104-bis
Legge fallim.
Nel quadro delle nuove esigenze conservative assume una particolare importanza l’istituto
dell’affitto dell’azienda, strumento ormai diffuso nella prassi e pienamente in linea
con un sistema concorsuale caratterizzato da un fine non esclusivamente liquidatorio, ma indirizzato
al recupero delle componenti attive dell’impresa.
In realtà, la prassi giudiziaria, ancora prima della legge n. 223 del 1991 (che, all’art. 7
comma 4, dava per scontata la soluzione positiva), aveva largamente utilizzato questo istituto
come mezzo per la conservazione temporanea dell’integrità dell’azienda, o di suoi rami, anche
nella prospettiva della loro migliore collocazione sul mercato.
La riforma ha inteso recepire questa prassi, colmando tuttavia la lacuna normativa, consistente,
soprattutto, nella più precisa individuazione degli effetti sulla procedura concorsuale
della retrocessione dai terzi affittuari di aziende o di suoi rami. La soluzione, su questo punto,
è stata trovata nella previsione di non «responsabilità del patrimonio acquisito all’attivo per i
debiti maturati sino alla retrocessione», in deroga a quanto stabilito dagli articoli 2112 e 2560
del cod. civ. La deroga trova giustificazione nel bisogno di assicurare che i creditori anteriori,
in funzione della cui tutela l’affitto è stato disposto, non vengano ad essere penalizzati dalla
condotta dissennata dell’affittuario.
Inoltre, sempre in deroga a quanto stabilito dal cod. civ., è stato previsto un contenuto
contrattuale minimo obbligatorio, consistente nell’irrinunciabile diritto di ispezione
dell’azienda da parte del curatore, nella costituzione di una garanzia per tutte le obbligazioni
dell’affittuario derivanti dal contratto e dalla legge, nell’esclusivo diritto del curatore
di recedere unilateralmente previa, soltanto, la corresponsione all’affittuario di un giusto
indennizzo, pagabile in prededuzione. Infine, in presenza delle odierne incertezze interpretative,
una succinta disciplina procedimentale concernente l’esercizio della «prelazione»,
dopo averne ampliato la sfera applicativa con la previsione ulteriore, rispetto al disposto
della legge n. 223 del 1991, che quel diritto può essere concesso all’affittuario anche «convenzionalmente»,
su autorizzazione del giudice delegato, previo parere favorevole del comitato
dei creditori.