IL DIRITTO FALLIMENTARE - Cedam

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Il diritto fallimentare delle società commerciali
Dalla natura di giudizio a cognizione piena della fase di opposizione ex
art. 98 legge fallim. deriva la inidoneità probatoria di quegli strumenti che
invece possono agevolare e sostenere la pretesa del creditore in una fase
sommaria quale quella monitoria: basti pensare all’estratto conto di cui all’art.
50 t.u. bancario, sufficiente a ottenere la emissione del decreto ingiuntivo,
ma assolutamente inefficacie a provare il credito nella fase di opposizione.
Nel procedimento di verifica del passivo e negli inerenti giudizi di opposizione
allo stato passivo la posizione di terzietà del curatore è ormai fuori
discussione (cfr. Cassazione S.U., 28 agosto 1990, n. 8879, in Fall., 1990,
1225; Cassazione, 14 gennaio 1999, n. 352, in Fall., n. 12/1999, 1315; Cassazione,
6 maggio 1998, n. 4551, in Fall., n. 4/1999, 375), con ogni conseguenza
in ordine alla prova della scrittura ai sensi dell’art. 2704 cod. civ.
Di qui derivano tutte le conseguenze in punto di efficacia probatoria dei
documenti prodotti dalla opponente e di opponibilità al fallimento che vengono
allegate nella motivazione che segue, in punto di disamina delle specifiche
voci di credito.
Nel quadro delle precisazioni generali sulla natura del giudizio di opposizione,
rilevanti ai fini della decisione della fattispecie in esame, va introdotta
inoltre la valutazione della infondatezza delle eccezioni di rito svolte
dalla difesa della banca in ordine alla ammissibilità e ritualità delle domande
riconvenzionali.
In ordine al primo dei rilievi svolti, concernente la inammissibilità ab
origine della domanda riconvenzionale del fallimento in un giudizio di opposizione
allo stato passivo, si osserva che la giurisprudenza legittimità edi
merito sono uniformi nel ritenere pienamente ammissibile la domanda suddetta,
pur con una applicazione rigorosa dei criteri di cui all’art. 36 cod.
proc. civ., ovvero qualora la domanda dipenda strettamente dal medesimo
fatto o inerisca il medesimo oggetto introdotto in giudizio dalla pretesa dell’opponente
(da ultimo, in parte motiva, Cassazione, 23 dicembre 2003, n.
19718, in Fall., 2003, 1360; Cassazione, 1 agosto 1986, n. 6963; Tribunale
Monza, 30 dicembre 2002, in Fall. 2003, 801; Tribunale Padova, 28 agosto
2002, in Giur. merito, 2003, 697): nel caso de quo non v’è dubbio che la
difesa relativa alla revocabilità-nullità della garanzia pignoratizia e alla annullabilità
di quella fideiussoria ineriscano il medesimo titolo dedotto dalla
opponente a sostegno della propria pretesa.
Ancora di più tale convincimento trova conforto qualora si osservi che
le domande riconvenzionali svolte sono esclusivamente tese ad una eventuale
dichiarazione di inefficacia o di inesistenza del titolo, senza che sia svolta
in merito alcuna pretesa restitutoria con spiegamento di azioni di condanna,
avendo in buona sostanza il senso di una eccezione riconvenzionale.
In ordine al secondo rilievo avanzato dalla banca, inerente il rilascio della
autorizzazione del G.D. alla proposizione di domande riconvenzionali so-