IL DIRITTO FALLIMENTARE - Cedam

Parte II - Giurisprudenza 339
fallimentare della norma prevista dall’art. 166 cod. proc. civ., senza alcun
filtro di coordinamento, imporrebbe al convenuto di formulare la domanda
riconvenzionale in un termine addirittura anteriore a quello previsto per
l’attore per costituirsi in giudizio mediante deposito del proprio fascicolo
e documenti: il convenuto potrebbe essere obbligato a spiegare la propria
difesa, anche riconvenzionale, senza avere visto i documenti depositati dalla
controparte.
Per ovviare a questa evidente stortura, ed al vulnus al diritto di difesa
che ne consegue, la giurisprudenza di merito fino ad ora pubblicata e citata
compiutamente dalla difesa del fallimento (Tribunale Monza, 28 gennaio
2003, in Fall. 2003, 1123; Tribunale Monza, 12 febbraio 2001, in Fall.
2002, 183; Tribunale Verona, 19 dicembre 2001, in Fall. 2002, 1341; Tribunale
Bari, 27 maggio 1996, in Corr. Giur., 1997, 943), ha escluso la applicabilità
dell’art. 166 cod. proc. civ. al rito della opposizione ritenendo
che il fallimento convenuto possa costituirsi fino alla udienza ex art. 180
cod. proc. civ. e nel medesimo termine possa esperire azione riconvenzionale;
non manca poi una tesi più garantista delle ragioni del convenuto
che ritiene che questi possa formulare azione riconvenzionale nel termine
di cui all’art. 180 comma 2, cod. proc. civ. (Tribunale Catania, 25 gennaio
2000, in Dir. Fall., 2000, II, 196).
Senza in questa sede approfondire il tema della fondatezza delle due tesi
– approfondimento non necessario ai fini della decisione de quo posto che
le riconvenzionali sono state avanzate in comparsa depositata due giorni
prima della udienza ex art. 180 cod. proc. civ. – può dunque affermarsi
che le azioni spiegate dal fallimento sono tempestive.
Del resto la medesima sentenza della Suprema Corte citata dalla difesa
della banca (Cassazione, 18 dicembre 1990, n. 11989), affrontando il diverso
tema della applicabilità alla impugnazione della sentenza che decide il
giudizio di opposizione della norma prevista dall’art. 326 cod. proc. civ.,
in motivazione afferma il principio secondo il quale le norme del codice
di rito possono avere applicazione al giudizio ex art. 98 legge fallim. solo
in assenza di una disciplina fallimentare espressa e per quanto non fatto oggetto
di espressa deroga: principio che impone, in presenza dell’espresso disposto
di cui all’art. 98 citato, di non poter considerare applicabile la disciplina
generale.
In ordine al secondo rilievo avanzato dalla banca, inerente il rilascio della
autorizzazione del G.D. alla proposizione di domande riconvenzionaii solo
in un momento successivo alla proposizione stessa, per conforme giurisprudenza
di legittimità la mancanza di autorizzazione, al momento della
formulazione della domanda, genera una mera irregolarità sanabile con l’ottenimento
e la produzione della autorizzazione prima della pronuncia della
sentenza (ex plurimis Cassazione, 27 marzo 2003, n. 4555; Cassazione, 20
settembre 2002, n. 13764; Cassazione, 15 maggio 1997, n. 4310).