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Capítulo V. El poder de control del empresario en el teletrabajo 333 La Directiva exige el respeto al derecho a una vida privada, tal como viene reconocido en el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como en los principios generales del Derecho Comunitario (Considerando 10) 1628 , en virtud del cual el trabajador debe gozar de una expectativa razonable de un cierto grado de intimidad, dignidad, confidencialidad y autonomía. En estos mismos términos se pronuncia la normativa española que traspone la directiva comunitaria (art. 3.c) LOPD), incorporando unos principios que vienen a delimitar el ejercicio legítimo del poder de control del empresario 1629 . Estas consideraciones nos conducen a la normativa de tratamiento de datos, puesto que el trabajo con los equipos informáticos – como es en el caso del teletrabajo- permiten controlar el comportamiento de los trabajadores mediante la utilización de los datos. No obstante, este control sería válido “siempre que no haya una alternativa a tal control” y sea esencial para conseguir el resultado, algo que no iría en contra del principio de finalidad, al que haremos mención más adelante (art. 5.2 LOPD) 1630 . 5.5. La protección del teletrabajador frente a los controles informáticos y de los instrumentos de trabajo. Especial referencia a la normativa de protección de datos (LOPD). Como señalamos anteriormente, la LOPD, y en general toda la normativa relativa al tratamiento de datos, son los que deben determinar los límites del poder de vigilancia y control empresarial 1631 . Los instrumentos o herramientas de trabajo informático son los que van a permitir al empresario la obtención de unos datos no sólo profesionales sino también personales y, por lo tanto, dichos datos deben ser objeto de protección ya que se les presta poca atención en cuanto a su almacenamiento, registro, uso de los mismos, etc. La doctrina ha criticado el escaso papel regulador de la LOPD para solucionar conflictos surgidos en el ámbito laboral sobre la adopción de mecanismos de control por el empresario 1632 , 1628 El art. 8.1 del Convenio Europeo consagra un derecho al respeto a la privacidad que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado que no se limita al hogar, sino que se aplica también al lugar de trabajo (asuntos Niemitz, de 23 de noviembre de 1993 y Halford, de 25 de junio de 1997). 1629 GOÑI SEIN, José Luis, “Los criterios básicos de enjuiciamiento constitucional de la actividad de control empresarial: debilidad y fisuras del principio de proporcionalidad”, obra cit., p. 87. 1630 GOÑI SEIN, José Luis, “Los criterios básicos de enjuiciamiento constitucional de la actividad de control empresarial: debilidad y fisuras del principio de proporcionalidad”, obra cit., pp. 99 y 100. 1631 En GOÑI SEIN, José Luis, “Los criterios básicos de enjuiciamiento constitucional de la actividad de control empresarial: debilidad y fisuras del principio de proporcionalidad”, obra cit., p. 88. En cambio, MARTÍNEZ FONS, Daniel, El poder de control del empresario en la relación laboral, obra cit., p. 201, afirma que “puede resultar insuficiente, cuando no contradictoria, con las limitaciones a la discrecionalidad del poder empresarial”. Entre la normativa internacional cabe señalar en el ámbito de Consejo de Europa el Convenio 108, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, firmado el 28 de enero 1981; y la mencionada Directiva 95/46/CE, de 24 octubre completada por la Directiva 2002/58/CE en lo que respecta al tratamiento de los datos personales en el sector de las comunicaciones electrónicas. Sobre la protección de datos en el ámbito laboral, Recomendación 89 (2) del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 18 de enero 1989, sobre la protección de los datos de carácter personal utilizados con fines de empleo; y Repertorio de Recomendaciones prácticas de la OIT, sobre protección de los datos personales de los trabajadores (OIT Ginebra, 1997). 1632 Entre otros, véanse las críticas a la falta de adaptación de la LOPD al ámbito de las relaciones laborales, DEL REY GUANTER, Salvador, “Tratamiento automatizado de carácter personal y contrato de trabajo”, RL, Tomo II, 1993, p. 145;
334 El contenido de la relación laboral en el teletrabajo quizás debido al carácter genérico y la falta de concreción en el contexto laboral de los principios de la LOPD, o bien porque no se tiene en cuenta que muchas de las actividades de obtención de datos del trabajador implican el tratamiento de datos que permiten al empresario obtener un conocimiento profesional y personal del trabajador 1633 . El control de la prestación laboral mediante los medios informáticos sólo puede ir encaminado a verificar única y exclusivamente el cumplimiento de la prestación laboral, de acuerdo con la consideración debida a la dignidad del trabajador. Esto significa que sólo se pueden registrar los aspectos relacionados con el resultado de la actividad laboral (cantidad y calidad del trabajo realizado) 1634 , y así el empresario puede lícitamente controlar el rendimiento de los trabajadores a través del ordenador, vigilando por ejemplo el tiempo que un trabajador pasa escribiendo, el número de ficheros registrados, la hora en que enciende o apaga el ordenador, etc., porque este tratamiento no está prohibido, siempre y cuando los trabajadores hayan sido informados 1635 . No obstante, existen casos en el teletrabajo en los que el control de la actividad laboral no evita obtener datos sobre el comportamiento del trabajador, y por lo tanto puede invadir su privacidad. Ya señalamos anteriormente que la modalidad on line acentúa el poder de dirección del empresario y plantea mayores problemas en relación con el derecho a la intimidad del trabajador 1636 , así como también en cuanto al teletrabajo a domicilio y al ejercicio del poder de control diferido en relación a la privacidad del trabajador 1637 . En definitiva, debemos distinguir cuando el empresario emplee la información para adoptar decisiones profesionales con respecto al trabajador, y cuando pretenda utilizarla como elemento de control del trabajador para desprotegerlo de sus intereses laborales, “desincentivando tanto la protección de sus intereses individuales como el ejercicio de sus derechos colectivos” 1638 . Para evitar lo anterior, solamente técnicos, superiores o representantes de los trabajadores deben tener ac<strong>ces</strong>o a los programas de software introducidos en CARDONA RUBERT, Mª Belén, “Tutela de la intimidad informática en el contrato de trabajo”, obra cit., p. 24; THIBAULT ARANDA, Javier, “La incidencia de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en el ámbito de las relaciones laborales”, RL, núm. 13, 2000, p. 34; SEMPERE NAVARRO, Antonio V.; SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, obra cit., p. 122, LUJÁN ALCARAZ, José, “Protección de datos de carácter personal y contrato de trabajo”, AS, núms. 7-8, 2003, p. 14. 1633 GOÑI SEIN, José Luis, “Los criterios de enjuiciamiento constitucional de la actividad de control empresarial: debilidad y fisuras del principio de proporcionalidad”, obra cit., p. 88. Igualmente, OJEDA AVILÉS, Antonio, “Equilibrio de intereses y bloque de constitucionalidad personal en la empresa”, p. 25; TASCÓN LÓPEZ, Rodrigo, El tratamiento por la empresa de datos personales de los trabajadores: análisis del estado de la cuestión, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2005, pp. 59 a 73. 1634 THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 141; ROQUETA BUJ, Remedios, Uso y control de los medios tecnológicos de información y comunicación en la empresa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 52. 1635 Opinión 8/2001 sobre el tratamiento de datos personales en el contexto laboral, adoptado el 13 de septiembre de 2001 por el Grupo de Trabajo del Art. 29. 1636 SEMPERE NAVARRO, Antonio V.; SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, obra cit., p. 116. 1637 MARTÍNEZ FONS, Daniel, El poder de control del empresario en la relación laboral, obra cit., p. 188. 1638 En este sentido, DEL REY GUANTER, Salvador, “Tratamiento automatizado de carácter personal y contrato de trabajo”, obra cit., p. 146.
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