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El contenido de la relación laboral en el teletrabajo
de las llamadas en estos casos sea legítima no implica que el empresario pueda
utilizar libremente las informaciones obtenidas, a no ser que sean empleadas
con un fin legítimo, pertinente y no excesivo (segundo juicio de legitimidad) 1723 .
Por otro lado, es obvio que aquellas llamadas que sean grabadas o escuchadas
cuando el trabajador las realiza fuera del horario de trabajo o sean practicadas
durante un descanso entre jornadas no son válidas, porque están relacionadas
con la esfera privada del trabajador y, por lo tanto, no responden a la finalidad
del control empresarial consistente en la supervisión del cumplimiento de la
actividad laboral 1724 .
Finalmente, en relación al principio de proporcionalidad se ha señalado
que el mecanismo de la negociación colectiva puede resultar muy útil para
decidir qué acciones son proporcionadas al riesgo que corre el empleador. Por
ello es necesario que el empleador y los trabajadores lleguen a un acuerdo para
lograr el equilibrio o la conciliación de los intereses de las partes. Por ejemplo,
en el caso de la vigilancia con videocámaras, será necesario un acuerdo previo
con los representantes de los trabajadores en cuanto a la aplicación de medidas,
la duración de la vigilancia y otros aspectos relativos a la grabación de las
imágenes 1725 .
En definitiva, tal como establece el Acuerdo Marco Europeo sobre el
teletrabajo (2002) en relación con las garantías de la vida privada del trabajador,
en la instalación de los medios de control el empresario debe respetar el principio
de proporcionalidad y cumplir con las disposiciones de la Directiva 90/270 sobre
pantallas de visualización. Esta directiva traspuesta a nuestro ordenamiento
mediante el RD 488/1997, de 14 de abril, contempla el principio de información
previa que trataremos a continuación, consistente en prohibir la utilización de
cualquier dispositivo cuantitativo o cualitativo de control sin que los trabajadores
hayan sido informados y sin previa consulta con sus representantes 1726 .
5.5.1.3. Información previa
En efecto, en el art. 3.1 de la Recomendación núm. 89 (2), de 18 enero 1989,
del Comité de Ministros del Consejo de Europa que adapta las disposiciones del
Convenio núm. 108 en materia de protección de datos de carácter personal al
marco del empleo, ya se establecía el deber de los empresarios de informar o
1723
En la actividad de telemarketing STS de 5 de diciembre de 2003 (RJ 2004, 313), confirmando la SAN de 17 de enero
de 2003, in extenso FERNÁNDEZ VILLAZÓN, Luis Antonio, “A vueltas con el control empresarial sobre la actividad laboral:
‘test de honestidad’, telemarketing, registro de terminales y uso –o abuso- de Internet”, TS, núm. 168, 2004, p. 38.
1724
LÓPEZ AHUMADA, José Eduardo, “La tutela del derecho a la intimidad del trabajador y el control audiovisual de su
actividad laboral”, Revista general de derecho del trabajo y de la seguridad social, núm. 14, 2007, pp. 19 y 20 (www.
isutel.com).
1725
Documento de trabajo relativo al tratamiento de datos personales mediante vigilancia por videocámara, adoptado el
25 de noviembre de 2002 por el Grupo Art. 29 sobre protección de datos, R. 11750/02/ES Final WP 67.
1726
VIGNEAU, Christophe, “Técnicas reguladoras”, en JEFFERY, Mark; THIBAULT, Javier; JURADO, Ángel, Tecnología
Informática y privacidad de los Trabajadores, obra cit., p. 333, “la mayor parte de las normas nacionales e internacionales
relativas a la vigilancia laboral y al tratamiento de datos exigen específicamente una notificación previa, sin la cual tales
normas consideran cualquier actuación de este tipo como ilícita”.