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Capítulo V. El poder de control del empresario en el teletrabajo
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de trabajo el empresario sólo podrá tratar “sin el consentimiento del trabajador
aquellos datos que sean estrictamente necesarios para el desarrollo de la relación
laboral” 1739 . En definitiva, parece ser que una primera interpretación nos lleva
a afirmar que la información previa es necesaria en la recogida de datos, y que
para el tratamiento de los datos no es necesario el consentimiento del trabajador.
En su momento la doctrina advirtió sobre la necesidad de diferenciar entre
consentimiento para la creación de un fichero de datos personales, e información
sobre los datos que puede contener el fichero 1740 . Las diferencias entre los distintos
conceptos están bien claras, pero ello no es óbice para que en muchas ocasiones
dichos conceptos estén interconectados 1741 y, por lo tanto, se pueda hablar de “la
aparición de una verdadera especie del género «consentimiento informado»” 1742 .
Como subrayó la doctrina, en el ámbito laboral nos podemos encontrar con
los problemas derivados de la recogida de datos por parte del empresario cuando
para su obtención -total o parcial- se han utilizado “fuentes paralelas” 1743 , y no
sólo la del propio trabajador. En estos casos debemos plantearnos si a pesar de la
excepción del art. 6.2 LOPD es necesario el consentimiento del trabajador para la
creación del fichero de datos personales 1744 . Aunque en principio debamos llevar
a cabo una interpretación literal de la LOPD y nos decantemos por la excepción
del consentimiento, si tenemos en cuenta el principio de proporcionalidad o el
requisito de los datos personales de los trabajadores que sean necesarios para el
mantenimiento de las relaciones o para el cumplimiento del contrato, la afirmación
se puede invertir cuando el tratamiento responda a distinta finalidad 1745 . En
concreto, la exención del deber de consentimiento previo solamente cabe en los
supuestos en que se trate de la creación de ficheros por cumplimiento de un
deber legal o convencional, y que sean imprescindibles o indispensables para el
1739
TASCÓN LÓPEZ, Rodrigo, El tratamiento por la empresa de datos personales de los trabajadores: análisis del estado
de la cuestión, obra cit., p. 109, señalando, por ejemplo, que cuando el empresario quiera tratar datos a los efectos
de organizar actividades extralaborales o realizar operaciones de publicidad entre sus propios operarios necesitará el
consentimiento. Vid. la STC 202/1999, de 16 de diciembre en relación con la creación de un fichero de datos sobre el
absentismo laboral de los trabajadores, sin consentimiento de los mismos y sin que una ley recogiese expresamente esa
posibilidad.
1740
Entre otros, DEL REY GUANTER, Salvador, “Tratamiento automatizado de datos de carácter personal y contrato de
trabajo, obra cit., p. 148¸ CARDONA RUBERT, Mª Belén, Informática y contrato de trabajo: (aplicación de la Ley orgánica
5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal), obra cit., p.
118.
1741
En FRAGALE FILHO, Roberto; JEFFERY, Mark, “Información y consentimiento”, obra cit., p. 377, la interconexión está
bien clara porque sólo cabe el consentimiento de los trabajadores si previamente han sido informados de aquello sobre lo
que se les solicita el consentimiento.
1742
TASCÓN LÓPEZ, Rodrigo, El tratamiento por la empresa de datos personales de los trabajadores: análisis del estado
de la cuestión, obra cit., p. 103.
1743
DEL REY GUANTER, Salvador, “Tratamiento automatizado de datos de carácter personal y contrato de trabajo”, obra
cit., p. 149, señala además que en la utilización de estas fuentes paralelas será necesario el cumplimiento de los principios
y derechos contemplados en la normativa de protección de datos, incluido los de pertinencia y proporcionalidad. Por otro
lado, el art. 5. 4 LOPD establece que si los datos de carácter personal no han sido recabados del interesado, éste debe ser
informado expresamente (…).
1744
A favor, entre otros, DEL REY GUANTER, Salvador, “Tratamiento automatizado de datos de carácter personal y
contrato de trabajo: una aproximación a la intimidad informática del trabajador”, obra cit., p. 149. En STSJ País Vasco de
12 septiembre 2006 (AS 2006/2602) en un caso de monitorización del contenido del ordenador que usa el trabajador se
declaran nulas las pruebas obtenidas, pues se entiende que existen otras medidas alternativas como pedir el consentimiento
del trabajador y, en el caso de no obtenerlo, instar la autorización judicial de rigor.
1745
En contra, THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 153.