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no desconhecimento do fenômeno religioso, pelo Estado. Como veremos nos itens
seguintes, a conduta exigida dos poderes públicos em relação às liberdades
religiosas não é puramente omissiva, cabendo a eles, também, o dever de
proteção dos titulares do direito perante eventuais agressões praticadas por
terceiros.
4. Funções dos Direitos Fundamentais em jogo.
De acordo com Canotilho 24 , os direitos fundamentais possuem
quatro funções primordiais, a saber: prestação social, defesa, não-discriminação e
proteção perante terceiros. Nesta investigação, cuidaremos apenas das três
últimas, pois me parece que a função de prestação social não incide sobre as
liberdades religiosas aqui debatidas.
Para o constitucionalista português, os direitos fundamentais
cumprem a função de direitos de defesa (ou de liberdade) sob uma dupla
perspectiva: a) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência
negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências
destes na esfera jurídica individual; b) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o
poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de
exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por
parte dos mesmos (liberdade negativa) 25 . Assim, por exemplo, o art. 5 o , inciso IV,
assegura subjetivamente o direito de exprimir e divulgar livremente o pensamento
pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio (liberdade positiva), mas
também assegura que a liberdade de expressão seja feita sem impedimentos por
parte dos poderes públicos (liberdade negativa). Além disso, a norma em questão
proíbe a edição de qualquer ato normativo que importe em censura (norma de
competência negativa).
A função de não-discriminação busca assegurar que o Estado
trate os seus cidadãos como fundamentalmente iguais. Esta função, anota
Canotilho, alarga-se a todos os direitos: “Tanto se aplica aos direitos, liberdades e
garantias pessoais (ex: não discriminação em virtude de religião), como aos
confissões religiosas a ministrarem-no, nem tampouco obrigar alunos a seguirem a “disciplina”.
Ademais, não cabe ao Estado arcar com o ônus, sob qualquer forma (distribuição de material ou
remuneração de professores) do ensino religioso nas escolas públicas, pena de afronta ao
disposto no art. 19, inciso I, da Constituição. Também é vedado ao Estado determinar o grau de
formação do docente, e verificar o conteúdo da disciplina ministrada. O dever do Estado no tocante
ao ensino religioso nas escolas públicas esgotar-se-ia, portanto, na reserva de salas de aula, na
definição de horários compatíveis e na fiscalização do desenvolvimento da atividade, unicamente
para que ela não embarace a formação, a adequação e a qualidade do ensino fundamental, bem
como se compatibilize com os fins da escola, com a ordem democrática, e o respeito à liberdade
de religião de todos. Essa última interpretação do texto constitucional foi feita por Anna Cândida da
Cunha Ferraz, em seu artigo “O Ensino Religioso nas Escolas Públicas: exegese do § 1 o do art.
210 da CF de 05.10.1988”, op. cit., pp. 19-47.
24 Direito Constitucional e Teoria da Constituição, op. cit., pp. 373-376.
25 Idem, p. 373.
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