Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

movía con una precisión casi geométrica, con un clarísimo razonamiento,
no podemos pasar por alto que el concepto de "defensa"
de Romagnosi nos lleva a concluir que el bien jurídico último es la
sociedad y que la conservación de los hombres y de sus bienes
sólo tiene un valor mediato para la conservación de la sociedad.
Romagnosi se manifestó contrario a Ia hipótesis contractualista,
pero es un hijo del contractualismo. No concibe al hombre fuera
de la relación social, pero la sociedad es algo distinto de la agregación
de los hombres, es decir, de los hombres coexistiendo. De elio
deduce que por ser algo distinto tiene distinta necesidad de defenderse.
Es claro que su pensamiento entronca con el idealismo lS2,
pero su "abstracción" (que es la sociedad como ente distinto) s610
puede fundarse en otra abstracción (que sería el hombre sin sociedad),
porque concibiendo al hombre con sus relaciones sociales,
no es posible sostener la primera abstracción. De allí que, si bien
rechaza el contractualismo, su teoría no pueda tener otro fudarnento
que el del contractualismo: sólo con el planteo contractualista
podría sostener coherentemente que los hombres al asociarse producen
algo distinto de su mera agregacibn.
Las condiciones de filósofo de Romagnosi están discutidas
pero lo cierto es que su Gmsi, escrita a los veintisiete años, tiene
el merito de ser uno de los desarrollos más completos de la tesis
defensista, que deja planteadas las íntimas contradicciones de la
misma: o se entiende que la sociedad es algo distinto a los hombres
mismos en sociedad o no se puede hablar de defensa.
Dentro de nuestra doctrina nacional, nuestra más temprana corriente
reohazó abiertamente el plan& de la tendencia defensista,
En el origen mismo de nuestra tradición penal, Carlos Tejedor manifestaba
que la defensa no podía dirigirse "contra el delincuente desarmado",
porque lLel derecho de defensa no sobrevive al ataque", y que
tampoco podía dirigirse contra los delincuentes futuros, porque "sería
caer en el precipicio de la intimidación, y en su resultado inmediato,
que es la exageración de las penas"l54.
Obamio, por su pa*, discumía también por parecidos cauces:
"La justicia penal -decía- no se armoniza con el derecho de defensa
individual. No participa de su naburaleza ni tiene sus Ifmites, ni encierra
ais propósitos. El castigo que la sociedad impone no es una de-
l" Cfr. S P ~ Uco, . op. cit., p. 57.
Se las niega COSTA, F~vsm, op. cit., p. 121; en sentido amtrario,
SPI-, UGO, op. et loc. cit.
lS4 TEJ-R, CARUIS, Curso de Dmcho Crimtnal, Parte Pha, Leyes
ds fd, Bs. As.. 1860, p. 6.