Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

428 ~EO~ÚA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
La definición del derecho penal que se agota en lo formal m
estará de acuerdo con estos requerimientos y objetará a nuestro
planteo la necesaria referencia a nuestro momento histórico. Esta
objeción pasará por alto que el conce-to del hombre se forma en
la historia, que es la gran diferencia del fenómeno humano y que
la imagen del hombre del cavernícola no es la misma que traduce
la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La coetaneidad
de lo no coetáneo, que hace que en la actualidad también haya Estados
de terror y que en alguna parte del mundo se corte la mano
del ladrón, no significa que en la historia no haya pasado nada.
No se trata de una fe simple e ingenua en el progreso, pero que
"algo" ha pasado parece innegable.
Parecería que se puede afirmar que el derecho romano no era derecho,
porque aceptaba la esclavitud, máxima forma de "cosificación"
del hombre. La explicación a este fenómeno no es tan complicada, sino
que finca en la historicidad del derecho, que depende necesariamente
de la historicidad del hombre, pues el concepto del hombre como persona
también es un concepto que surge en la historia. Así como el niña
va tomando consciencia de sí mismo, también la cultura humana fue
tomando consciencia de que el hombre es persona, logro qiie es relativamente
reciente. Pero una vez lograda esta comprensión, esto no es ya
ideología, sino un logro antropoIógico inconmovible. La pérdida de la
seguridad de respuesta en la especie humana, la necesidad de una vinculación
obligante, la característica gregaria del hombre y el fenómeno.
de la cultura, no son producto de una ideología. sino una mayor comprensión
del hombre por parte del hombre.
Hoy nadie podría hacer materia del derecho penal una ley que
penase cosas o animales. Tampoco podrían serlo leyes que sancionasen
la omisión de lo físicamente imposible o que penasen hechos
físicos que están más allá de cualquier conexión con la voluntad
humana, como sería una ley que penase el color de la piel o el
sexo de los hijos. Tampoco podrían ser materia de la ciencia jurídico-penal
leyes que contuviesen valoraciones en forma contradictoria
e irreductible. Es consubstancial al derecho penal la pretensión
de que cada quien lo adopte como "su" ética, como su norma mínima
de conducta social. No hay grupo de ~oder que al imponer
una decisión valorativa en el campo jurídico no aspire a que 10s
que están sometidos a ella la respeten. De allí que todo derecho
tiene necesariamente una "aspiración ética", lo que en modo alguno
significa que sea ética. Pues bien, esa aspiración ética no puede
existir en un derecho penal contradictorio, porque nadie puede in-