Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

te fundado será una mera ideologiii útil para guiar a la politica
penal cuando quiera, pudiendo ésta cuando quiera, abjurar de éI
y hacer que cualquier ley sea derecho penal? Conforme a lo que
hemos dicho, nuestra respuesta es negativa: hay un al.ímite en que
sblo se halla un burdo ejercicio de fuerza que en modo alguno es
derecho penal, pero éste es un límite extremo, habiendo, '?iacia
aquí" de él, un derecho penal, que puede o no ser efectivo, según
esté o no antropológicamente fundamentado. No cabe duda que un
trozo de madera informe no es un martillo, ni de que un pedazo
de lama es un cuchillo; y no será cuestión de que no sirvan para
martillar o para cortar, sino que directamente dejarán de ser la
"herramienta". El derecho penal que no esté antropddgicamente
fundodd, por c&g&nte, sdlo en cierto límite dejará de ser derecho
penal.
Pero hay aún más: incluso dentro del derecho ped, la falta
de fundamentación antropo16gica se traducirá en inevitables fmstraciones,
que sólo en el curso de la historia concreta podrá decirse
en qué consisten, pero que, finalmente, terminarán haciendo inv4-
lid0 el orden jurídico en que ese derecho penal se inserta, siempre
que no corrija oportunamente su rumbo.
199. dCuándo hay derecho penal y cuándo mero ejercicio de
poder? En nuestro actual momento histórico, el derecho penal
presupone las siguientes condiciones mínimas: 1) ser un orden regulador
de conductas humanas; 2) que no haya contradicción entre
sus desvaloraciones de conductas humanas; 3) que no pretenda
regular conductas ignorando las leyes del muda físico; 4) que
reconozca la autodeterminación del hombre.
Faltando estas condiciones mínimas, el ejercicio de poder deja
de ser derecho, así como no son herramientas el antes mencionado
trozo de metal o de madera, sin perjuicio de que rudimentaria y
transitoriamente puedan usarse 'como" tales. De toda forma, las
leyes que configuran un mero ejercicio de poder no pueden ser
objeto de la ciencia jurídico-penal, sin perjuicio de que puedan
estudiarlas otras ciencias: se puede hacer historia o sociología de
la arbitrariedad y teorizar sobre ella, pero una teoría histórica o
sociológica de la arbitrariedad no es una teoría jurídica.
-
El reconocimiento de las mencionadas condiciones configuran
hoy el horizonte de proyección de la ciencia del derecho penal, o
sea, las condiciones de existencia de la ciencia jurídico-penal, bastando
su presencia para que haya materia jurídica.