Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

que incluye también una autocrítica que no es posible encontrar en
ninguno de los ot- sistemas de ética" 34.
Antes de ocuparnos del pensamiento penal de los pcnalistas
iluministas, nos detendremos en los puntos de vista penales de
algunos autores que contribuyeron descollantemente en esta corriente,
sin ocuparse especialmente de nuestra materia, sino dentro
de un más amplio contexto de pensamiento.
Si tomamos como primer criterio de aproximación las ideas de
Montesquieu y de Kousseau ", no en general 36, sino sólo a los efectos
de oponer las dos diferentes concepciones de la sociedad que
los movían y, como consecuencia, el fundamento de la potestad punitiva,
esta diferencia nos retrotraerá al antiguo pensamiento aristotélico
y a lo que creemos su justa interpretación.
Frente a la pregunta acerca del origen de la sociedad, estos
pensadores del Iluminismo han enunciado las dos teorías opuestas:
la del origen en la "naturaleza del hombre" y la del origen en el
"contrato social". La idea del contrato social, concebida como una
asociación de hombres aislados que convienen en protegerse, nos
parece hoy tan grotesca como muy presto les pareci6 también a
los autores de nuestra materia en la época. Sin embargo, tiene su
razón histórica, justificada por una necesidad del momento, por lo
que si bien casi todos la negaron como verdad histórica, muchos
la admitieron como hipótesis explicativa.
La razón por la que se produce este apogeo de la tesis contractualista
en esa época -que era conocida desde mucho antesobedece
a que la misma muestra a la sociedad y al derecho como
una creación artificial humana, que no depende de una ley "natural"
e inmutable a la que el hombre también esté sometido por
su "naturaleza social", siendo el orden existente su emanación. Esta
teoría se opone a Ia que considera a !a sociedad emanada de una
ley "natural", que justificaría por esa vía el orden existente y con
34 MESSNER, JOHANNES, op. Cit., pp. 2930.
35 Sobre las ideas penales de Montesquieu se puede hablar largamente.
V. por ej., GARRIDO, LUIS, Montesquieu penalistu, en "Notas de un penalista"
México, 1947, pp. 157 y s.; ~CHMWT, EBERHARD, Montesquiecrs "Esprit des
bid' und &e Problematik der Gegenwmt ua Rmht tma? Jdz, en "Fest. f.
Wilhelm Kiesselbach", Hamburg, 1947, pp. 117 y SS.; STOOSS, KARL, Mates-
9uieus Ktiminalpditik, m "Schw. Z. fii~ Strafredit", 32 (1919), pp. 22 y SS.;
Guvnu, J., Montesguieu a le droit péd dnnr Monte~quid, sla pende pditique
et condautioneiie, París, 1952.
3.5 Una defensa de Rousseau, con la rwaloración de su pensamiento en
MONDOLFO, RODOLH), Rouveau I/ la ccnhcim& modemd, Bs. As., 1967.