Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

Pensamiento antropológicamente encubridor es el que pretende
impedir el cambio de la significatividad, el que quiere imponerse
al hombre, quitándole su "cura", impidiéndole proyectarse sobre el
mundo, realizar su autenticidad (libertad), sumergiéndole en el "se"
impersonal. Este es el pensamiento que quiere dc'jar al mundo tal
cual. A este respecto, es menester precisar que no cualquier cambio
de significatividad es develador, sino que lo develador es la posibilidad
misma de ese cambio.
El derecho penal, además de dinamizante --cntendido como
posibilitador del pensamiento descubridor- debe ser él mismo dinámico,
porque el mínimo ético no puede establecerse de una vez
para siempre. El derecho penal antropológicamente fundado es
eminentemente dinámico, dado que lo necesario para la realización
humana es un contenido siempre variable, como necesario resultado
de la historicidad y espacialidad del hombre. En consecuencia,
la fundamentaciíin antropológica del derecho penal será siempre
un difícil punto de equilibrio dinámico, cuya codción de eficacia
se dará en mayor medida cuanto mejor permita y facilite la variabilidad
de su contenido, lo que no siempre será factible, pues corre
el riesgo de que un grupo de poder logre frenar su dinamismo. El
derocho penal antropológicamente fundado será siempre un orden
dinámico pernianentemente amenazado en su dinamismo.
Esta característica dinámica y dinamizante impide señalar un
límite exacto hasta el cual el mínimo ético social aspirado por el legislador
pueda extenderse. No deja de ser también una cuestión que
pertenece a un terreno que no es puramente racional, porque en
cierta medida ,depende también de un "encontrarse", como sucede
con cualquier procurar por otro que sea liberador.
De cualquier manera, sería del todo inexacto afirmar que se
carece totalmente de guía racional, porque, como lo destaca hlaihofer
68, la "regla de oro" ("No hagas a los otros lo que no quieras
que los otros te hagan a tí") y el "imperativo categórico" ("Condúcete
con una máxima que, al mismo tiempo, puedas querer que sea
la ley general"), nos proporcionan una señal cierta en este sentido,
aunque el fundamento antropológioo siempre va a ser dinámico y
jamás podrá establecer criterios incuestionables. Esta será también
su virtud, porque quienes pretenden tener criterios que están fuera
de toda duda, lo que logran es alejarse del hombre y terminan finalmente
destruyendo al derecho.
MAIHOFER, WEANER, Atitl~ropdogie der KoexLItenz, en "Mensch und
Rccht", "Fest. f. ErJc Wolf", I.'r.inkfurt, 1972, pp. 183 y SS.