Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

EL ROMANTICISMO PENAL 267
de Binding. El fácil engarce que Mittasch creyó hallar entre el
positivismo jurídico de Binding y el positivismo fáctico de Liszt,
no es tal
En líneas generales, y pese a la confesión del mismo Binding,
quien como hemos dicho, afirmaba que su fidelidad a la ley era
su orgullo, se ha dudado con fundada razón del positivismo de
Binding. La apelación a un concepto realista de conducta no nos
deja duda de que no puede considerarse a Binding un positivista
al estilo formal, pero hay aún algo más. No podemos olvidarnos
que el Estado era concebido, en tiempos de Binding, como un Estado
"racional", como una "república" de la que emanaba un derecho
susceptible de explicación racionai y comprensible como obra
racional que era. A ello se debe que Binding vedase al juez otra
cosa que no fuere la interpretación de la ley. Como observa atinadamente
Eb. Schrnidt, Binding exigía al legislador tanto cuidado
como al juez en su tarea, y cuando en la redacción de un tipo
fallaba el legislador, Binding no hacía recaer la "culpa" en el que
investiga la norma -el juez-, sino en el legislador, "que no le
permite encontrarla". Binding no podía plantearse el problema de
que el juez que aplicase correctamente la ley resulta siendo un
criminal, porque para él esos eran tiempos pasados. "Cuando Binding
acometió la empresa de redactar su obra sobre las normas,
eran todavía los felices tiempos en que ei legislador era consciente
de la dignidad e importancia de su responsabilidad, y pocas veces
incurría en semejante culpa" 3í" Creemos con Eb. Schmidt que distinta
hubiese sido la posición de Binding si hubiese tenido la mala
fortuna de presenciar los acontecimientos de los tres decenios posteriores
a su muerte.
IV. -AL
INFINITO POR LA INTUICION: EL "ROMANTICISMO"
STRICTO SENSU
157. El wrreccionalismo. El correcionalismo tiene su garante
filosófico en Krause. Karl Christian Friedrich IGause (1781-1832)
fue un filósofo casi desconocido en Alemania, al punto de que
Windelband le atribuye haber escrito en un lenguaje peculiarísimo
las ideas de otros, hasta creerlas construcciones propias 376. De-
374 Así lo pretende Mrrrasc~, op. cit.
375 SCHMIDT, EB., La ley y los jueces, en RADBAucH-SCHMIDT-WELZEL>
Derecho injusto y derecho nulo, Madrid, 1971, pp. 25-29 (36).
376 WPIDELEAND, op. cit., 111, 1287.