Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

antes de que se haya pensado en sacar dt. sii pc\n;i alguna utilidad
para él o para sus conciudadanos" Z'5.
En cuanto a la medida de la pena, como el mal inmerecido que
a otro le hace el malhechor tambiCn se lo hace a sí mismo (recuérdese
la primera formulacih del imperativo categórico), la
misma estará dada por el talión, que debe ser aplicado por un
tribunal y que Kant gradúa según la calidad del autor, a efectos
de que sienta la misma cantidad de dolor "O. El tali6n kantiano
satisface los requerimientos de seguridad exigidos por el liberalismo,
como conwcuencia de la antcrior arbitrariedad de las penas.
V) Por lo que respecta a la distinción entre moral y derecho,
Ka~it entiende que la legalidad se conforma con que el hombre no
viole el niandato legal, sin que importe la motivación para no hacerlo
(imperativo categórico o hipotético), es decir, aunque la motivación
para no violar el mandato legal tenga origer! en consideraciones
especulativas, pues ello sólo seria motivo de la poena naturalis,
por la cual el vicio lleva en sí su propio castigo y a la cual
e1 legislador no mira bajo ningún aspecto ?'-.
Esta distinción fue negada por Engisch, argumentando que el
jurista es libre de indagar y valorar los motivos, por lo que hay una
contradicción en considerar hipotéticos t h los imperativos del derecho
penal z18. Esta crítica cawe de fundamento sólido: la distinción
no niega que el jurista pueda indagar y valorar motivaciones; lo que
ajirmu es que la nonna jurídica no queda vwlada por la circunstancia
ds que el sujeto haya obrado conforme aJ deber motivado por impui8os
distintos del mero im&o de cumplir con el deber. La mibjetivización
del injusto que sostenemos y que afirma casi toda la doctrina contemporánea,
en nada afecta a, la distinción kantiana ,bien entendida: así,
en dimta referencia a los llamados "elementos subjetivos de la justificación",
por ejemplo, el precepto exige que el sujeto actúe para la
finalidad que el precepto permite (salvar, defender. etc.), pero esto
no tiene nada que ver con los motivos, porque bien se puede actuar para
salvar, defender, etc., aunque el impulso no obedezca a ningún motivo
moral, como puede ser cuando el sujeto se motiva en la enemistad, en
la antipatía, en el rencor, etc., lo que será absolutamente indiferente
a los efectos de establecer la presencia o ausencia del injusto.
?lS Ibúiem.
""dcm, pp. 147-153.
211 fdeq p. 147.
ENGISCH, KARI., Auf der Suche nach der Gerechiigkeit, München,
1971, p. M.