Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

TEUR~A DE LA CJENCTA DEL DERECHO PENAL
No podemos criticarle esto en forma personal a Rousseau, sino
sólo tenerlo en cuenta a los fines científicos. Recordemos que incluso
ei arte francés sirvió a la Revolución, y sólo en el siglo XIX surgió la
idea de separarlo de la política, o sea la concepción de l'art pour l'art "',
curiosamente coincidente con el positivismo jurídico.
Una de las vías para desplazar la voluntad humana orientada
por la razón, es atándola directamente a la razón (el intelectualismo
platónico), en tanto que otro de los caminos es suprimiendo la
razón, es decir, disolviendo la voluntad en lo instintivo, que se
Uama uital2smo. Rodseau se acer-cÓ nmás a esta segunda solución,
que era rechazada por Montesquieu y sus seguidores.
Si bien la posición anticontractualista de Montesquieu es casi
una excepción dentro del pensamiento ilustrado, esto no le impidió
sentar las bases de una de las consecuencias penales más importantes
del Iluminismo, que es el postulado de que una acción sólo puede
ser conminada penalmente cuando lesiona los derechos de otro 45.
Es absurdo pretender que el anticontractualismo de Montesquieu
le afilia al "feudalismo" ideológico, cuando sus argumentos se dirigieron
a lo que es común punto de ataque de todo el pensamiento
ilustrado: la concepción teocrática del Estado y de la pena, que
había sido defendida por Benedict Carpzov (15951666)*", y atacada
ya en el siglo XVII por Grotius y Pufendorf 47.
De estas consideraciones surge como consecuencia, en primer
lugar, que la teoría contractualista no es una teoría científica, sino
un instrumento de reforma, y, en segundo término, que una concepción
anticontractualista no implica la aceptacibn de una conción
teológica ni organicista de la sociedad. La aceptación realista
de que el hombre sólo puede existir co-existiendo, no implica en
modo alguno que sea "natural" tal o cual forma o modalidad histórica
de co-existencia, es decir que, de la mera aceptación de este
fenómeno ninguna forma particular de Estado puede derivar su origen
"natural".
Lo que es hoy incuestionable es que el contradualismo pierde de
vista al hombre. El contrato social como realidad históTica es hoy insostenible
y, sostenido como ficción (al estilo de Romagnosi, Carmignani
y Fkuerbach), la contradicción se hace aún más patente, porque la so-
44 Idem, 327.
45 V. Libro 12 del Espíritu de las Leyes.
40 V. SCHMIDT, Eb., Einführung in die Geschichte dsr cleurschen Stmfrechtspflege,
Gottingen, 1951, ,pp. 145 y s.
'7 Idem, pp. 155-158.