Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

la cual el feudalismo quiso justificarse pretendiendo hallar su garante
en Aristbteles. En último análisis, una creación humana dicial
no puede exceder ciertos límites ni, por ende, destruir al hombre,
puesto que su único objeto es protegerle; en lugar, una sociedad
que se impone al hombre en función de una ley natural contra la
que nada puede hacer, halla su límite sólo en la ley "natural" de
la que emerge. Ante este planteo, resulta claro que el contractualismo
o cmrzeMUrno social no es ninguna teda ckdifica, kno
la pretensión de fundar un orden nuet;o; no quiere en el fondo explicar
todos los hechos sonales, sino hacer tma revolución 37.
La circunstancia de que hoy nos resulte inadmisible la teoría del
contrato social y que esto lo hayan reconocido sus mismos partidarios,
para muchos de los cuales era &lo una hipóíwis explicativa sin realidad
histórica, no impide que valoremos con signo positivo el servicio que el
pensamiento que en ella se asentó ha prestado al género humano. "El
movimiento liberal, con sus exigencias de libertad en bodas las esferas
de la actividad humana, se tradujo parvialmente en una oposición sana
y justa contra ordenamientus e instituciones de la vida social, económica
y política que habían perdido su vigencía En el continente europeo
sirvió de plataforma a i o ~ movimientos revolucionarios dirigidos
contra el absolutismo, el Estado-policía y la reglamentación mercantilista
de la vida económica y social" 39,
Esto explica una doble actitud que tuvo lugar entre los autores
del iluminismo y su sucesores. Para quienes eran fundamentalmente
revolucionarios -importándoles sólo fundar un carnbi- el contractuaIismo
les proporcionó una base teórica, sin que les preocupara
que fuese una verdad histbrica o una hipótesis cómoda. Para
otros, que sin perder de vista el objetivo reformista -y hasta revolucionario-
tampoco querían dejar de lado la actitud científica, Ia
teoría contractualista resulta inadmisible.
-41 contractualisrno revolucionario de Rosseau se opuso la
actitud cientificista de Montesquieu, quien fue un soci6logo de1
derecho, aún antes de que se empleara la voz "sociologíam. Montesquieu
no busca en el "espíritu" de las leyes las leyes mismas, sino
"las leyes de las leyes", por lo que no tiene necesidad de apeIar a1
contractualismo y le parece un contrasentido. 'Yo no he oído jamás
hablar del derecho público sin que se haya comenzado por indagar
3' Cfr. ALTHKJSSER, LOWIS, Montesquieu: la pdítica y Ia historio, Barcelona,
1974, pp. 2225.
3"~~~~ER, JOHANNES, op. cit., p. 15.