Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

430 'b3RíA DE LA CIENCM DEL DERECHO PENAL
Sintetizando:
(ejercicio de poder
antrcrpológicamente fundado, en cuyo caso será
efectivo, o carecer de fudamentacibn antropo-
Iógiea, en cuyo caso no será efectivo.
El derecho penal antropológicamente fundado es un derecho
penal liberador, en tanto que su contrario presenta la característica
de ser represivo. El derecho penal es liberador cuando asume su
verdadera forma de "útil" para el hombre, de instrumento que, al
procurarle seguridad jurídica, sirve para posibilitarle el encuentro
de su verdad y su elección conforme a eiia. Por el contrario, resulta
represivo cuando hace ai hombre instrumento del Estado, de su
ley penal. Ese derecho penal cae en la idolatría y, en caso de extremar
sus caracteres represivos, llega a dejar de ser derecho, porque
suele desembocar en una violacibn a las condiciones mismas de
existencia del mismo.
Afirmar que todo derecho penal es "represivo" porque "reprime"
es caer en un absurdo positivismo infantilista, conforme al
cual todo da lo mismo. Ello es resultado de confundir el medio
con el fin y dar al primero el valor del segundo.
Insistimos en que para nosotros "efectividad" no es la pura
vigencia del derecho penal, y mucho menos aún su acatamiento
por parte de la población, que son circunstancias fácticas que dependen
de la fuerza que tenga el grupo de poder dominante. Para
nosotros, la "efectividad" del derecho penal se revela en el cum-
~limiento de su cometido de garantía de lo que el hombre necesita
exteriormente para autorealizarse. "Exteriormente* significa aquí
"fuera de su conciencia", pues, como veremos, para nosotros la
auténtica libertad se produce en la conciencia y su posibilidad interna
sólo a ella corresponde, pero ésta se puede -y debe- facilitar
externamente, garantizando un ámbito real externo en que
nadie pueda scr molestado en su libertad, en su búsqueda de
verdad, en la autenticidad de su elección.
Para muchos positivistas esto es puro "palabreríú". No podemos
enseñarles lo contrario, puesto que no quieren oírlo. En la práctica, hay
un "sncontrarse" en el sentido de una disposición personal, que es inconfundible.
Es un "encontrarse", "hallarse", en el sentido que se le da
cuando se pregunta: "jcómo se encuentra usted?". Este "encontrarse"
(Befindlkhkeit) puede abrir o cerrar el mundo, porque "el puro estado
de ánimo abre el ahí con mas originalidad, pero paralelamente también