Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

254 Tmh DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
a la validez de la ley y a la obligación del súbdito. La ley vale porque
es ley, y es ley cuando en la generalidad de los casos tiene poder para
realizarse". "Este concepto de la ley y su valida (lo llamamos teoría
positivista) ha dejado a los juristas, tanto como al pueblo, indefensos
frente a la arbitrariedad, a la crueldad y a la criminalidad de la ley.
Ella afirma finalmente la identidad del poder y del derecho". Tal es la
síntesis del positivismo jurídico en el primero de los "Cinco minutos
de filosofía jurídica" de Radbruch, en la agonía de la Segunda Guerra
Mundial 325, patéticos, por la impotencia científica de sus resultados.
El positivismo jurídico en su formulación más extrema, afirnia
la total omnipotencia del legislador. A tal criterio puede pertenecer la
afirmación de que el Parlamento Británico todo puede hacerlo, excepto
convertir a una mujer en hombre y viceversa, o la orden de un
funcionario zarista, por la cual serían penadas las mujeres que en
las colonias militares no tuvieran un hijo varón anualmente$26.
Es poco menos que incuestionable que el positivismo jurídico favorece
el desarrollo de cualquier ejercicio autoritario y arbitrario de
poder. La pretensión de que el delito es la lesión a un deber, prescindiendo
del bien jurídico -componente teleológico- no es más que una
consideración positivista.
El positivismo jurídico sirve de instrumento a cualquier régimen
que pretenda hacer tabla rasa con la función garantizadora de
la dogmática jurídica. Si bien la arbitrariedad se entroniza siempre
de la mano de una ideología, constituyendo un "~usnaturalismo"
idealista, lo incuestionable no es que tal o cual ideología sea un
"jusnaturalismo idealistau, sino que lo que acontece es que no hay
una ideología "positivista jurídicau -como pretende Bobbio s27-
pues el positivismo jurídico es enteramente hueco, no contiene nada,
como no sea un conjunto de reglas Ibgicas, en el mejor de los casos.
Sostener que la identificación de lo debido con lo lícito y de lo indebido
con lo ilícito, en cualquier caso y circunstancia, es una "ideología",
es un absurdo. No se trata de una ideología, sino de la admisión
de cualquier ideología.
Radbruch, al dar la "vuelta" en sus últimos años, no le imputa
al positivismo -del que fuera cainpeón años anteriores- que sea la
ideología del nacional-socialismo, sino que le imputa haber dejado indefensos
a los juristas y al pueblo frente a esa ideología. Garzón Valdez
cree demostrar con el jusnaturalismo nazi de DietzeS2e que "las acu-
325 RADBRUCH, CUSTAV, Fünf Minuten Rechtsphilosophie, 1945, repmducidos
en Rechtsphilosophie, edit. por Erik Wolf, Stuttgart, 1970, pp. 335-7.-
Sobre ello, ENGISCH, KARL, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit,
Hauptthemen &r Rechtsphilosopihe, München, 1971, pp. 239-240.
327 BOBBIO, op. cit., p. 11.
DIEIZE, HANS HELMUTH, Naturrecht in der Gegenwúrt, Bmn, 1936,