Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

eligiosas, correspondientes a otra jurisdicción" 122. Aparte de la mezcla
absurda entre filosofía, metafísica y religión, lo que se confiesa abiertamente
en este párrafo es el utilitarismo como, único criterio. Con sobrada
razón Duguit le uriticó al pragmatismo jurídico su incapacidad
para limitar el poder estatal, diciendo muy precisamente que el utilitarismo
es un positivismo jurídico al que se suma un "cálculo de rendimiento"
lzS.
En nuestra tradición doctrinaria hay un empleo bastante original
del pragmatismo, que corresponde .a Tejedor, quien dice tomarlo de
Chaveaul24 lo que es explicable, porque el Code Napoleón fue influido
en gran medida por Bentham. Tejedor sostenía que el castigo, "para
ser legítimo, debe revestir dos condiciones: la) que el hecho sea inmoral,
lo que constituye la justicia intrínseca del castigo; 2a) que éste sea necesario
a la conservación del orden social, lo que envuelve &u utilidad"12J.
De este modo, el delito se confunde con lo inmoral, pero sólo puede ser
penado cuando ello sea útil a la conservación del orden social. Esta combinación
de dos principios incompatibles -sostenida por Tejedor antes
de plegarse a Feuerbach- no pasa de ser una curiosidad histórica. La
más importante objeción que se le puede formuls~ es que, como todo
utilitarismo, no responde a la pregunta de cuál sea la pena útil al o~den
social y cual no lo sea, 10 que implica dejar un enorme arbitrio para
penar lo puramente inmoral. Esta carencia se explica, porque la teoría,
en definitiva, es la de Romagnosi, pero privada del límite que le ponía
&te, al hacerla fincar en la "defensa social1'. Tejedor criticó justamente
el defensismo de Romagnosi, pero se quedó con gran parte de
la teoría, no estando exento de ecos pragmáticos "6.
149. El positivismo penal evoIucionista-materiah: Lombroso.
Cesare Lombroso nació en Verona el 6 de noviembre de 1835,
en el seno de una familia hebrea. Estudió en Padua, en Pavía y en
Viena, y en 1858 obtuvo et doctorado en medicina en Géno-a, incorporándose
al ejército. Ya haLía hecho algunos estudios sobre el
mal de la pelagra y en 1863 comenzb a explicar medicina legal
en Pavía, publicando algunos trabajos sobre la alienación mental.
122 FERRI, Discurso pronunciado el 2 de mayo de 1924 en Nápole~, en
el Congreso de la Sociedad para el Progreso de las Ciencias. oit.
"V. LEÓN DWGUIT, El pragmath jurádico, Madrid, 1924 (3) Y la
tentativa de refutación que en la presentación ensayaba Q~~~-ILIANO SAJDARA.
lZ4 V. CK~VEAU, ADOLPHE - HÉLIE, FAUSTIN, Théorie du Code Pénal,
parís, 1872, 1. 187.
lz5 TEJ~OR, Curso, p. 7. Argumentos utilitario5 más o menm definidos
fueron sostenidos entre nosotros también por CARWS 0cr~v-m BUNGE, Fmdamentos
del Derecho de castigar, en "Rev. de la Fac. de Der. y Ciencias
h.", Bs. As., 1908; BERGA, MAT~,
E~tUdw sohe el fundamento del Derecho
Penal, Bs. As., 1889; abiertamente de BENTWAM fue OSVALDO MAG-
NASm, Fundamento del Derecho Penal, Jurtida y utilidad, Bs. As., 1884.
Abiertamente mntra el utiiitarismo de se mn'Sestó A D ~
Qmoc~, op. cit.. pp. 2223.