Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

totalmente de las valoraciones sociales, pero esos elementos y esas valoraciones.
aislados y nebulosos, no son el derecho, lo mismo que la
tradición de los episodios históricos no son una canción heroica ni un
poema épico 4"'.
El irracionalismo romántico pretendió que el derecho, al igual que
la otra de arte, son un producto del "se" impersonal, del "das Man",
en que quiso hundir a1 hombre, negando toda importancia a la decisión
individual. El historicismo pretende siempre ocultar al grupo de poder,
y también ocultarse a sí mismo, como tendencia profundamente conservadora
y elitista, tras la máscara de .una actitud popular y tradicional.
Esto no significa que el legislador deba desconocer la ética social,
porque siempre se legisla para un grupo humano con una cultura
determinada, como no puede ser de otro modo, la que hoy, en nuestras
sociedades complejas, reconoce tal amplitud y diversidad de pautas, que
es sumamente difícil de conceptuar. Pero, de allí a convertir al legislador
en un mero receptor pasivo de las pautas que le son dadas,
es, ni más ni menos, retarle toda función política.
Una contemporánea concepción cercana al historicismo en el campo
penal la tenemos en Manzini, que despreciaba a la filosofía y la pretendía
reemplazar por la historia del derecho, pese a que le cabe mejor
la calificación de positivista jurídico.
Manifestación extrema del romanticismo jurídico historicista es
el "derecho popular", que no sólo fue el Volkesrsckt nazi, sino también
el de otras teorías que propugnan una absoluta espontaneidad del derecho.
A ellas -que en todas las épocas tuvieron manifestacionescontestaba
Jhering: "En cuanto a los juristas que participan y ayudan
a propalar la idea ilusoria de un derecho popular accesible a cualquier
individuo de la ciudad o del campo, y que dicen que la sociedad puede
pasarse sin el conocimiento de los jurisconsultos, no puedo aconsejarles
otra cosa sino que se metan a zapateroa o sastres. Botas y vestidos les
enseñarán lo que la jurisprudencia no les hizo aprender, y se convencerán
de que el arte más humilde tiene también su parte de técnica,
la cual no es otra cosa que e1 depósito acumulado que vino a ser objetivo
de la razón humana. y que, sin embargo, no puede ser aplicada
sino por el que se toma la molestia de estudiarla" 'S5.
Todas las pretensiones de otorgar a la costumbre el carácter de
fuente del derecho penal -y aún de disolver al derecho penal en la
cost~imbre. como lo pretende el pensamiento libertario-, al igual que
las invocaciones que la legislación nazi hacía al "sano sentimiento del
pueblo", son hijos del minmo
romántico e historicista.
Estos embates del llamado "derecho popular" o ''derecho del pueblo"
proceden de antiguo, como enemigos tradicionales del Estado de
derecho Siempre se ha tratado de movimientos conservadores, porque
la peor dictadura es la omnipotencia de la costumbre y la tradición.
4sr 1d.m. 217.
4'6 J m , Erpc'rifu, Madrid, 109, 111. p. 15.
416 Sobre el Vdkabewcgung de la Restaurncih, M~ncvs~, Ratón
ooluddn, 178-180.
Re-