Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

10 cierra con más tenacidad que cualquier no percibir" Este "encontrarse",
esta actitud, que no puede explicarse racionalmente, abre o
cierra el mundo, y de las dos formas se da en la conducta del legislador,
en la del dogmático y en la del juez. Abre el mundo cuando se encuentra
con el otro en un temor por el bien jurídico. Lo cierra cuando
se encuentra con un ídolo: el Estado, la "comunidad del pueblo", los
"valores fundamentales", "la patria socialista", "las enseñanzas del
maestro", el 'sano sentimiento", las "buenas costumbres", "la tradición",
la "revolución", "los principios revolucionarios", la "cultura popular",
el "destino luminoso", etc., y, entregado a este ídolo hace o
deduce un derecho penal, que toma ingerencia en los valores estéticos, en
la higiene personal, en el atuendo, en las costumbres, en los hábitos sexuales,
laborales, etc. La Befindlkhkeit no es definible, pero saber cuándo
abre y cuándo cierra en materia penal es perfectamente identificable.
Cualquiera que quiera oír se dará cuenta de ello. El que quiera "encontrarse"
con un ídolo -o no pueda hacer nada distinto- jamás lo oirá.
Pero, un derecho penal antropológicamente fundado no se encuentra
sólo mediante la intuición o la emoción, por mucho que en él cumple
una importante función, particularmente porque la actitud que lo define
es la de "encontrarse" en el temor "con1' "el otro", con el amenazado
en su posibilidad de realización s. Hay una serie de datos objetivos
que podemos mostrar como características ciertas del mismo,
es decir. como datos reveladores de la efectividad existencia1 de un
derecho penal.
IV. - LOS CARACTERES DEL DERECHO PENAL
ANTROPOLOGICAMENTE FUNDADO
201. No puede basarse en un ser derivado del valer. Siendo
el valor una posibilidad .de ser que aún no es, el derecho penal no
puede fundarse en una deducción del ser del hombre que parta de
lo que el hombre no es. Todas las pretensiones que quisieron derivar
el ser del deber ser, han servido para alienar al hombre en pos
de una idea entendida normativamente. El curso de la historia parece
"una ruta empedrada por el demonio con valores destruidos" lo.
La vocación de la conciencia, el llamado de la conciencia individual
es lo que el derecho penal debe facilitar mediante la seguridad
jundica, pero no da indicaciones prácticas que puedan configurar
una ética material. Semejante pretensión implica quitarle al
hombre su "poder ser propio* ", de modo que nunca puede enten-
"fr. HEIDDECER, Sein und Zert,O. 136.
9 Idem. 142.
lo JASPERS, La filosofía, cit., p. 80 (la expresión de Mfi WEBER)
l1 HEIDEXXER, Sein und Zeit, p. 300.