Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

312 TwRíA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
conveniencia y justicia. La conveniencia pasa en orden de importancia
a tercer término, porque "no todo lo que sirve al pueblo es derecho. sino
que, más bien al contra~io, todo lo que es derecho sirve al puebloMs7.
Queda, entre la conveniencia y la justicia, la seguridad, que sirve tanto
a la una como a la otra. Sobre esta base niega que haya "derecho
injusto", sino que lo injusto le hace perder su naturaleza de derecho.
Pero la milenaria pregunta retorna una vez más: ¿Qué es lo injusto?
Aquí, Radbruch, parece coincidir parcialmente con Welzd 88, aunque
con un marcado acento jusnaturalista De cualquier manera, este
giro de Radbruch es completamente ajeno al neo-kantismo.
En teoría del delito, como lo veremos en su oportunidad, el neokantismo
ha dado lugar a lo que se conoce como "sistema neo-clásico"
cuyo más destacado representante fue Edmund Mezger, quien en 1951)
seguía confesando abiertamente la fuente neo-kantiana sud~ccidental~~.
En Mezger el positivismo tomaba ribetes mucho más trágicos. porque
llegó a jugar con la escuela de Kiel, sosteniendo que la sistemática
del delito fundada en la filosofía de los valores servía perfectamente
a los fines de la política penal nacional-socialista, y que no se justificaba
el combate que desde este ángulo político le cargaban los de
Kiel $1.
Es la misma insuficiencia filosófica de la teoría neo-kantiana,
que por una u otra vía desemboca en algo carente de contenido, lo que
la lleva al positivismo en el plano jurídico. Contemporáneamente es
Soler quien sostiene entre nosotros una posición cercana a ella O?.
Soler destaca la previsibilidad del- obrar ajeno como necesaria para
que el hombre pueda proyectarse en el mundo. No obstante, se nos
ocurre totalmente evidente que la pura previsibilidad es insuficiente
para posibilitar al hombre su "llegar a ser", es decir, que la previsibilidad
de la ajena conducta es necesaria, pero en modo alguno suficiente.
A la vuelta del planteo de Soler, el problema fundamental
queda sin solución -sin perjuicio de que se clarifiquen cuestiones aledañas-:
el derecho sirve para que e! hombre pueda prever las acciones
ajenas y, con ello, programar las propias. Pero, ¿qué fines puede
perseguir con esas acciones y cuáles no puede perseguir? iQué fines
se le pueden prohibir y cuáles no se le pueden prohibir?
Ibídem; igual en Gesetzliches und übergesetdiches Recht, ídem,
p. 353.
q: WELZEL, en Naturrecht und Rechtspositioismus; en "Fest. f. Niedermeyer
, Gottingen, 1353.
Sobre el giro de RADBRUCH hacia la naturaleza de las cosas, TJONG.
ZQNG UK, tlber die Wendung zw Naturrecht bei Gustat: Radbruch, en "Archiv
f Rechts- und Sozialphi,losophie", 1970, 56, 2, 245 y SS.
MEZCER. Moderne Wege.
V. infra, 9 185.
?-' SOI.EH. SEBASTIÁN, Lay pulobras de lo ley, cit.