Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

preguntar interroga permanentemente sobre sí mismo. "Lo ónticamente
más próximo y conocido es lo ontológicamente más lejano,
desconocido y siempre pasado por alto en su significación ontolb
gica"
IL - ,.?LA NECESIDAD DE UNA FUNDAMENTACION ANTROPOLDGICA
NOS LLEVA AL JUSNATURALISMO?
198. El derecho penal "antropológicamente fundadon no es el
único detecho penal. Cabe preguntarse ahora si esta necesidad de
respuesta antropológica debe desembocar en un jusnaturalismo.
Nuestra respuesta es decididamente negativa, al menos en tanto se
entienda por jusnaturalismo lo que suele entenderse, esto es, un
derecho superior al positivo y objetivamente reconocible.
A nuestro juicio, se hace necesario distinguir tres niveles diferentes:
a) el ejercicio de poder que no es derecho penal; b) el
derecho penal, que puede o no estar antropológicamente fundado;
y c) el derecho penal antropológicamente fundado, que será el único
efectivo.
En otras palabras: creemos que la falta de fundamentación antropológica
del derecho penal le quitará a éste su efectividad, pero
no su carácter de derecho penal. Por efectividad entendemos el carácter
que le otorga al derecho penal su ca2acidad de curnplimentar
la función que el derecho penal tiene en el actual estadio de
nuestra cultura, esto es, posibilitar las condiciones externas de realización
del hombre o sea, asegurar los bienes jurídicos históricamente
necesarios para la posibilitación de la autenticidad (libertad) de
cada uno de los -existentes, de la mejor manera posible en las
circunstancias dadas.
El derecho penal no es un círculo, que cuando no es perfecto
no es círculo, es decir, no es una figura ideal, sino un instrumento,
un útil, real y concreto, del hombre. Un martillo, aunque tenga el
mango roto, sigue siendo un martillo, y un cuchillo, aunque esté
desafilado, sigue siendo un cuchillo, sólo que no servirbn para martillar
ni para cortar respectivamente. Que un derecho penal no esté
antropológicamente fundado no significa que no sea válido romo
tal, sino que el legislador se frustrará, porque no tendrá eficacia
para lograr 10 que se propone.
Pero, ¿significará esto que el derecho penal antropológicamen-