Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

Pero la mera necesidad teleológica de la fundamentación antropológica
no pone suficientemente de manifiesto la necesidad de la
misma. Esta necesidad no es sólo teleológica, sino también ontolbgica.
Cuando nos preguntamos por el "ser del derecho", allí también
se nos presenta la necesidad de una previa respuesta antropológica,
porque el derecho penal cumple una función de garantía externa
de las posibilidades de ser que tierle el hombre, función cuyo contenido
resulta irreconocible, de no ser a través del ser del hombre. Lo
que el hombre puede ser sólo es reconocible a través de lo que
el hombre es. De allí que la pregunta antropológica y su previa
respuesta, sean requeridas no sólo teleológica, sino también ontológicamente.
Al preguntar por el "ser" del derecho penal, se pone en juego
una cierta comprensión previa del "ser". "El pensamiento exige al
ser, no porque lo implique analíticamente, sino porque se refiere
al ser" ?.
No puede ser de otra manera, puesto que "las ciencias tienen,
en cuanto modos de conducirse del hombre, la forma de ser de este
ente (del hombre)'I3. La pretensión de una delimitación dd campo de
la ciencia jurídico-penal con respuestas formales, no tiene el modo de
ser del hombre, porque pretende ser una delimitación "a-histórica", en
tanto que el hombre tiene ineludiblemente un modo de ser histórico *. El
horizonte de proyección de la ciencia jurídico-penal está dado históricamente
y no puede pretendérselo fijado de una vez para siempre, es
decir, fuera de la historia. Quien pretende ponerlo fuera de la historia
no logra más que la admisión de cualquier horizonte de proyección
-porque la práctica jurídica requiere el rellenamiento inmediato de lo
formal- haciendo imposible el sistema de comprensión, lo que implica
sembrar un campo sin límites.
Debido a que el hombre es el único entre los entes que se
pregunta por el ser de los entes, es- que tiene preeminencia sobre
los restantes entes, pero esta preeminencia no puede entenderse como
una torpe subjetivización del universo de los entes Lo que sucede
es que el hombre "nace" en esta pregunta, la toma tan naturalmente
que no se da cuenta de su preeminencia, ni tampoco de que en el
? MMARCEL, Etre et avoir, París, 1935, p. 52.
3 HEIDEGGER, Sein und Zeit, p. 11.
4 Una tendencia poco clara de la filosofía más reciente, empapada de
un voluntarismo bestante poco original, partiendo del monoteísmo, parece pretender
ignorar la dimensión histórica. Así, BERNARD-HENRI LÉw, 11 testamento
di Dio, hlilano, 1979.
5 ldem, p. 14.