Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

En un trabajo fundamental de 1954 'O4 Maihofer se propuso
investigar el ser del derecho, es decir, la ontología jurídica. Afirma
que en los esfuerzos realizados hasta ese momento surge siempre
la duda acerca de si esa pregunta no es una verdadera tautalwa.
Partiendo de la analítica del "ser en el mundo" de Heidegger, se
pregunta por qué ha de ser inválida la tarea de preguntarse por un
"ser en el derecho", afirmando que ni el prejuicio ontológico del
neo-kantismo ni la respuesta metafísica del n*tomismo nos pueden
relevar de esa tarea. De una primera ojeada sobre los trabajos de
Heidegger resulta que en ninguna parte de los mismos éste hace
del derecho un tema expreso y que sólo indirectamente se refiere
al derecho en su analítica del "ser en el mundo", como "mundo
público", siendo por ende el derecho una forma de la existencia
cotidiana, es decir, de la existencia inauténtica, que nada tiene que
ver con el auténtico "ser culpable". Indagando en otros autores del
existencialismo, descubre que también para Sartre y para Jaspers
el derecho es una forma de ser inauténtica.
Así, para Jaspers, loo preceptos jurídicos equivalen a lo mecánico
y muerto; el.los dicen siempre lo mismo y significan 4 e ser
seguidos- la previsibilidad del actuar. No pueden ser absolutos,
pues, de serlo, la vida sería conforme a estos deberes generales y
absolutos, el único camino de la existencia. Lo auténtico es para
Jaspers el producto de la propia exigencia y no del precepto jurídico,
cuya fonna generad y abstracta le da un contenido esperado
por cualquiera. Nada diferente sucede con Sartre para quien la
pregunta por el qué debe hacer cada uno s610 es respondible en
la situación concreta (moral concreta). Desde estos puntos de vista,
toda institución jurídica será pura "posibilidad de conservación" y
"peligro de seducción" y el derecho en general será indiferente
desde el punto de vista de la autenticidad de la existencia, cuapdo
no resulte contrario y peligroso a la misma. Sostiene que dentro de
los planteos filosóficos existencialistas la aposición al mandato que
ordena ser sí mismo por parte del que ordena ser como se &be
ser no tiene solución, y que esta carencia de solución que conduce
a Sartre y a Jaspers a caer en el idealismo, lo llevo a Heidegger
a abandoh-iar el tema sin resolverlo.
Aquí Maihofer se vuelve hacia la filosofía de Heidegger y
hace una corrección de la misma harto singular. Entiende quc así
como hay un "ser sí mismo" autentim y iin "ser público" inautén-
lW' MAIHOFER, WF.R\EII. I{CC/II 1111