Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

derecho dependería todo de este hecho, por lo que también sería una
permanente lucha por la ocupación de la tierra, a la que Schmitt parecía
mirar con solaz estético 45'. En realidad, lo que sucedía con Schmitt
es que creaba este extraño y romántico derecho natural derivado de
la ocupación de la tierra y de la lucha consiguiente, para que los designios
político-económicos no se viesen obstaculizados por el derecho
positivo, hallando un modo de ultrapasarlo. 4jo.
Cabe advertir que el vitalismo que alienta a estas teorías, termina
conduciendo a una suerte de goce estético, o sea, a iina actitud
estético-pasiva431, que no puede ser más mórbida: es el placer de la
contemplación de un grandioso y paciente suicidio universal, en el
que nuestro derecho penal no sería otra cosa que uno de sus aspectos
formalizados o, en el mejor de los supuestos, parte de una brevísima y
ocasional tregua parcial. Por otra parte, la absoluta libertad del genio
creador es propia del romanticismo del siglo XIX y fue exaltada por
Schlegel. Conduce en definitiva también a un esteticismo ético: el
genio no sólo es libre en lo artístico, sino también en lo moral, su
moral es la del arbitrio creador, la crea y la destruye al infinito, y
puede hacerlo porque es el genio creador, libre. Para él nunca valdrá
la moral democrática, sino sólo la moral "aristocrática" de los genios
160. Caminos irracionales menores. Los tropiezos políticos del
pensamiento racionalista y de sus falsificaciones hicieron que en el
siglo XIX se volviese la vista hacia la edad media y se reivindicasen valores
tales como el misticismo. Del mismo modo. se pretendió dejar de
lado al hombre y volver la mirada exclusivamente a las comunidades.
*se es el origen del pensamiento corporativista que hará eclosión en
nuestro siglo. Andando por el mismo camino se pretendió que el derecho
no podía ser una construcción que se cristalizase en una ley,
sino que debía emerger espontáneamente del pueblo. La idea de, un
derecho penal gestado en la tradición, sin la cooperación consciente de
un legislador técnico, es absurda. La generación espontánea del derecho
-imaginería de la escuela histórica- es una manifestación de
romanticismo jurídico, que coincide incluso con la interpretación de la
literatura de la época. "La idea de una tradición que fuera capaz de
producir una narración épica larga y unitaria sin la cooperación de
un poeta consciente y deliberadamente creador, y que pusiera a cualquiera
en condiciones de narrar tal fábula, propiedad comunal del pueblo,
de una manera completa y coherente, es completamente absurda"433.
Por cierto que de la vida social se habrán de extraer elementos
para elaborar la legislación, que el legislador no puede marginarse
4?9 SCHMI~, C., Der Nornos der Erde, 1950.
430 BLOCH, ERNST. Naturrecht und menschliche Würde. Frankfurt, 1961,
pp. 1723.
Cfr. Wnza. Naturrecht. , D. - 208.
43' Cfr. SCIA~A; 445.
433 HAVSER, ARNOW, Op. cit., 1, 218.