Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

444 T d
DE LA ClENCJA DEL DERECHO PENAL
207. Debe distinguirse nítidamente de la moral. Ya hemos
visto que el acto virtuoso es el acto auténtico, en tanto que su
contrario es escapar de la autenticidad, dejarse arrastrar por lo
impersonal eludiendo la propia elección. Cabe insistir que no tdo
"estar" en lo impersonal es lo contrario de lo virtuoso, porque
de ese existir impersonal es de donde emerge el hombre en su
autenticidad, de modo que las dos formas de existencia son inherentes
a la misma. El vicio finca, no en el "estar" en lo impersonal
-que es ineludible- sino en eludir la angustia, la vocación de la
conciencia, ~ermaneciendo en lo impersonal, evitando la autenticidad,
la libertad.
Pero el ámbito de lo lícito y el ámbito de lo autkntico no
tienen nada que ver, porque no todo lo lícito es auténtico. Tampoco
todo lo ilícito es inauténtico, porque la antijuridicidad no es una
subdivisión de la inautenticidad. De alií que el ámbito de lo ilícito
y el de lo inmoral no coincidan. El derecho nunca erige la autenticidad,
de modo que, a este respecto lleva razbn Maihofer, cuando
afirma que pertenece al ámbito de la inautenticidad, lo que no
tiene nada de peyorativo si tenemos en cuenta 10 antes dicho, es
decir, que la inautenticidad es una forma de existencia inevitable,
incluso como presupuesto imprescindible de la autenticidad. El
"estar" en lo inauténtico no apareja ninguna peyoración, sino que
ésta sólo corresponde al acto vicioso, que es el ''quedarse", el "evitar
salir", que es muy distinto.
El derecho penal no puede menos que tutelar bienes rigiéndose
por criterios que corresponden a lo impersonal -a lo histórico cul-
' tural- porque debe tratar de seleccionar qué elementos de 10
inauténtico es menester tutelar para posibilitarle al hombre lo auténtico
externamente. Y el derecho penal antropol6gicamente fundado
sabe perfectamente que esta empresa de selección encierra
un elevado coeficiente de relatividad, porque se está manejando con
un stat~dnrd, con un criterio de término medio. Si el derecho penal
olvida que se maneja con un "standard", cae su fundamento antropológico,
porque equivale a olvidar que la elección por la autenticidad
corresponde a la conciencia de cada hombre. En lugar, teniendo
en cuenta esto, pese a que necesariamente debe ser un derecho
penal democrático, no puede menos que ser respetuoso de
los derechos de las: minorías, porque la clara idea de que la autenticidad
queda reservada al ámbito de la conciencia individual le
llevará a admitir que hay actos auténticos que scm delitos y actos
inauténtico que no son delitos.