Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

ALCUNAS CDRRiENTES DEL PENSAMENTO CONTEMWRÁNEO 305
antropológico para el derecho penal, no nos dará por resultado
un "derecho penai natural", sino que nos servirá para distinguir,
dentro de los derechos penales positivos, cuáles se encuentran antropológicamente
fundados y cuáles no lo están, pero las limitaciones
al concepto de derecho, la delimitación de lo que cabe dentro
de lo jurídico, básicamente la extraeremos de esta teoría.
Welzel critica todas las concepciones jusnaturalistas idealistas,
calificándolas de "ideologías". Creemos que lleva razón en ello.
Cuando nosotros investigamos para hallar un derecho penal antre
pológicamente fundado, no estamos buscando un jusnauralismo,
sino una orientación político-penal y un fundamento metafísico para
la interpretación. El derecho penal que no se encuentre fundado
antropológicamente, será derecho penal, sólo que lo consideraremos
defectuoso en razón de su inidoneidad para cumplir el cometido que
le incumbe, esto es, posibilitar la co-existencia. Un cuchillo desafilado,
sigue siendo un cuchillo, aunque no sirva como cuchillo.
Ahora, resulta claro que si pierde tantos caracteres que queda reducido
a un trom de metal informe, ya no será un cuchillo. La
teoría que tratannos nos dice cuándo es cuchillo y cuándo deja de
serlo. El fundammto antropológico nos dirá cuándo está afilado
y cuándo no sirve para cortar.
Welzel distingue una doctrina ideal y otra existencia1 del derecho
natural "'. No estamos muy seguros de que ambas denominaciones sean
correctas, pero cabe reconocer lo justo de la distinción y la dificultad
para hallar denominaciones mejores. No es del todo exacto calificar
como "ideal" a la primera corriente, pues en ella se encuentran filoaofías
"realistas". Tampoco la segunda es "existencial", pues abarca tlimbién
un jusnaturalismo que emerge del irracionalismo más extremo,
que se toca con el positivismo (vital y ezistsnciel son conceptos diver-
80s).
"Pa~a el derecho natural ideal 4ice Welzel- la esencia del hombre
se establece a partir de la razón, del logos o de la ratw. El hombre
es un ser racional y social. un animal rahnaie et sociate. Para el derecho
existencial, el homhre no es ante todo un ser racional, sino que
está determinado por actos volitivos o afectivos pre-racionales O Por
impulsos vitales instintivos. Para la doctrina del derecho natural ideal.
éste es un orden ideal, eternamente vigente y reconocible racionalmente.
Para la doctrina del derecho natural existencial, en vez, éste est6 fundado
en resoluciones que condicionan la situación concreta O por actos
vitales. de afirmación de la exi~tencia''~~.