Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo II

nazi fue la supresión del principio de reserva o .de legalidad, que
consagraba la retroactividad y la analogía penales. En principio,
como la irretroactividad de la ley penal no tenía carácter constitucional,
podía ser derogada por una ley, y así aconteció en el caso
del holandés van Lubbe, condenado por el incendio del Parlamento.
Por otra parte, la irretroactividad no regía cuando se trataba
de medidas de seguridad 45, lo que abría un amplio campo a
la misma. La analogía se introdujo por ley del 28 de junio de 1935,
que reemplazó al parág. 20 del StGB por el siguiente: "Es punible
el que comete un acto que la ley declara punible o que, conforme
a la idea fundamental de una ley penal y al sano sentimiento del
pueblo, merece ser penado. Si ninguna ley penal es directamente
aplicable al acto, el acto se pena conforme a la ley en que se
aplique más ajustadamente la idea fundamental".
El pensamiento del "sano sentimiento del pueblo" (gesundes
Volksempfinden des deutschen Volkes) garantizaba el carácter "popular",
es decir, irracional, de esta lpg,islación, como* también la
dictadura de la costumbre. AF.:ií5 i,:mrtadamente el derecho penal a
la ética social y a este criterio respondía también la anteri,or reforma
del 23 de rriayo de 1933, que daba valor al consentimiento
en las lesiones, siempre que no fuera contrario a las buenas costumbres
(parág. 264). Por supuesto que esta remisión ética palideció
frente a la enormidad de la de 1935.
El "sano sentimiento del pueblo alemán" pasó a ser límite decisivo
para la legítima defensa, el estado de necesidad, la relévancia
del error juris, etc., es decir, un fácil comodín para justificar cualquier
criterio subjetivo. Si bien parece ser que la justicia nazi no
hizo una aplicación desmesurada del mismo en cuanto a la tipicidad,
no puede decirse lo mismo en lo que a los otros estratos del
delito respecta, en que la remisión a las pautas de ética social se
convirtió en un cómodo expediente, y, lo que fue más grave, dejó
como secuela doctrinaria la tendencia a apelar al mismo -aunque
con otros nombres- en la doctrina, la que frecuentemente se exportó
con la fortuna propia de los conceptos que ocultan la renuncia
a un esfuerzo intelectual.
No pretendemos haber agotado con esto la exposición de la
legislación nazi, que aún está a la espera de un estudio serio y
profundo, sino solo haber dado una idea aproximada de 10 que fue
42 Sobre esto, ver el comentario de DONNEDIEU DE
p. 128.
VABRES, op. cit.,