lições de direito econconômico leonardo vizeu figueiredo ed forense 2014

econômica por parte do Estado se dará subsidiariamente, tão somente nos casos taxativamente
previstos no caput do referido artigo, a saber, imperativo de segurança nacional e relevante interesse
coletivo. Para tanto, terá que estar previamente autorizado por lei, tendo que atuar em regime de
direito privado e em caráter concorrencial com os demais agentes econômicos. Assim, o Poder
Público terá que atuar mediante constituição de pessoas jurídicas de direito privado, criando
empresas públicas ou sociedades de economia mista.
Outrossim, a criação de entidades estatais empresariais, nos termos do Decreto-Lei n. 200/1967
e, atualmente previsto no artigo 173 da CRFB, somente se dará para exploração de atividade
econômica, que se releve imperativa para a segurança nacional ou de relevante interesse coletivo.
Assim, salvo melhor juízo e com a devida vênia à doutrina tradicional pátria, não há permissivo
legal expresso, no atual ordenamento jurídico pátrio, que autorize a prestação de determinado
serviço público com exclusividade por parte de empresa pública ou sociedade de economia mista,
em detrimento dos demais agentes econômicos que tenham interesse na referida atividade. 19
Isto porque a prestação de serviços públicos dar-se-á, via de regra, diretamente pelo Poder
Público ou, excepcionalmente, por terceiro particular delegatário (pessoa jurídica de direito
privado), selecionado mediante prévia e obrigatória licitação para tanto.
Assim, a exegese dos artigos 173 e 175, ambos da CRFB, salvo melhor juízo, nos remete à que a
empresa pública ou a sociedade de economia mista, sendo pessoas jurídicas de direito privado, que
atuam em regime concorrencial com os entes privados (art. 173, § 1 o , II), não podendo gozar de
privilégios não extensíveis aos demais operadores de mercado (art. 173, § 2 o ), ao prestarem serviços
públicos, devem fazê-lo na qualidade de delegatárias (concessionário ou permissionário), sempre
precedidos da obrigatória licitação (art. 175, caput).
Destarte, entendemos que não há razoabilidade que justifique a criação de uma entidade
empresarial de direito privado por parte do Estado para a prestação de serviços públicos, que
deverá atuar como terceiro delegatário, a ser escolhido mediante prévia licitação, na qual irá
concorrer com os demais agentes econômicos. Outrossim, qualquer lei que determine a criação de
entidade estatal empresarial para prestação de serviço público com exclusividade é de
constitucionalidade duvidosa, por tratar-se de delegação sem a prévia e obrigatória licitação para
tanto.
Isto porque o serviço público já é de titularidade do Estado, a quem compete prestá-lo
diretamente ou, mediante juízo de conveniência e oportunidade, por meio de delegação previamente
licitada a um particular.
Por tais razões, entendemos, salvo melhor juízo, que não compete mais a prestação indireta de
serviços públicos por parte do Estado, mediante constituição de empresa pública ou sociedade de
economia mista (pessoas jurídicas de direito privado), uma vez que, para tanto, terá que licitar a
delegação em igualdade de condições com os demais particulares interessados na mesma, sem poder
atribuí-la exclusivamente às suas entidades empresariais estatais, sob pena de violação do texto
constitucional (inobservância da obrigatoriedade de licitação).
Todavia, o posicionamento da jurisprudência brasileira tem sido bastante misoneísta e
retrógrado, reconhecendo a possibilidade de se estender privilégios fiscais a empresas públicas e
sociedades de economia mista, ampliar o rol de atividades sob monopólio estatal e delegar prestação
de serviços públicos aos entes estatais empresariais (pessoas jurídicas de direito privado) sem
licitação, em que pese haver expressa vedação constitucional para tanto. Neste sentido, confira-se: