lições de direito econconômico leonardo vizeu figueiredo ed forense 2014

àquela, que lhe dá fundamento de validade, conforme a clássica teoria de hierarquia das normas
de Hans Kelsen.
Segundo a teoria do escalonamento do ordenamento jurídico proposta por Kelsen, os atos
normativos inferiores retiram seu fundamento de validade dos atos superiores, tendo no ápice a
norma constitucional, sendo seguida da norma legal e, respectivamente, da norma administrativa.
Conclui-se, portanto, que os atos normativos das agências reguladoras, na qualidade de atos
administrativos, retiram seu fundamento de validade dos atos legislativos stricto sensu, devendo
estar material e formalmente compatíveis com estes. Vale citar a lição do ilustre doutrinador
austríaco: 18
A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras,
mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. Sua unidade é produto da
conexão ou dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra, se apoiar
sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra, e assim por diante, até abdicar finalmente
na norma fundamental – pressuposta.
Outrossim, sob um prisma processual, pode-se conceber a lei como o produto final do devido
processo legislativo, isto é, o produto final da manifestação de vontade dos representantes populares,
democraticamente eleitos. Neste sentido, destacamos as disposições do artigo 1 o , parágrafo único,
combinado com o artigo 2 o , ambos da Constituição da República Federativa do Brasil, que assim
preceituam e disciplinam o exercício e a titularidade dos Poderes Constituídos do Estado:
Art. 1 o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente,
nos termos desta Constituição.
Art. 2 o São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (grifamos).
Logo, uma vez que se pode entender a lei, em termos filosóficos, como a positivação da
manifestação volitiva do povo, legítimo titular dos Poderes Constituídos do Estado, deve haver
primazia desta sobre o ato normativo administrativo, por uma questão de segurança jurídica nas
relações decorrentes da vida em sociedade. Portanto, o ato regulador da agência não pode
contrariar a lei que lhe delega competência normativa e serve de fundamento de validade.
Assim, a manifestação positivada em lei, decorrente da vontade popular, legítimo titular do Poder
Público, deve ter primado sobre a manifestação volitiva técnica do administrador público, quando
houver conflito entre o ato normativo delegado e a lei delegante.
Em outras palavras, em um eventual conflito entre o ato legal delegante e o ato normativo da
Agência Reguladora, seja porque este se encontra ultra, extra ou contra legem, deverá prevalecer,
por uma questão de hierarquia normativa e segurança jurídica, a lei, na qualidade de ato legislativo
stricto sensu.
Isso porque, conforme já visto, a deslegalização situa-se no campo de definição da efetividade e
da aplicabilidade, os quais não são planos aptos a inovar no ordenamento jurídico. Assim, a
deslegalização deve restringir-se à delimitação do campo de incidência da norma reguladora, não
podendo determinar os parâmetros de inovação do ordenamento jurídico.
Conforme já tivemos oportunidade de nos manifestar em obras anteriores: