lições de direito econconômico leonardo vizeu figueiredo ed forense 2014

setor regulado (interesse público), que são condições, outrossim, para a adequada provisão do setor
regulado. Esta combinação ponderada de elementos que permitem a contraposição organizada de
visões e interesses, intermediados, eventualmente, pelas autoridades de defesa da concorrência,
tendem a aumentar a eficiência das atividades reguladas.
Ante o exposto, o passo vestibular para obter-se o equilíbrio neste processo é a transparência de
procedimentos e garantias de acesso no exame dos casos por parte dos consumidores e seus
representantes, assim como pelas empresas, que somente se efetivará com um processo aberto e
previamente definido de controle, que se traduz, efetivamente, em acompanhamento do desempenho
das atribuições reguladoras da agência.
3.7. PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS E SEUS LIMITES
Um dos temas mais polêmicos envolvendo as Agências Reguladoras, ante o intenso e acalorado
debate nos bancos acadêmicos e na jurisprudência, trata-se de seu poder normativo, o qual passamos
a enfrentar.
Observe-se que a dificuldade maior do tema envolve a compreensão do mesmo que, não raro, é
confundido com a tradicional função regulamentar da Administração Pública ou, ainda, com a figura
do decreto autônomo, ante o posicionamento misoneísta de diversos juristas pátrios. Some-se a isso
que, na prática, a definição dos contornos do poder normativo das Agências Reguladoras é tarefa
extremamente difícil, ante a falta de limites legais para tanto, bem como a própria falta de
compreensão do Direito brasileiro sobre a matéria.
3.7.1. Da deslegalização, degradação hierárquica ou delegação normativa
Conforme já exposto, a atividade de regulação de mercados econômicos estratégicos e serviços
de imperativa relevância coletiva envolve delegação de uma série de funções, dentre as quais se
destacam a fiscalização, o controle e, na hipótese, a normatização.
Em especial, o poder normativo delegado às Agências Reguladoras têm singularidade ímpar, uma
vez que, além da clássica função de complementação da lei, possuem certa margem de
discricionariedade técnica, podendo ir além da mera regulamentação legal.
Isto porque, na qualidade de ente da Administração Pública, a Agência Reguladora não se limita
a ser um mero executor da lei, aplicando-a ex officio, consoante clássica lição de Miguel Seabra
Fagundes, exercendo um papel de regulador de mercado, no sentido de corrigir suas falhas e garantir
a coexistência harmoniosa e pacífica de todos os entes que o compõem (Governo e Operadores e
Consumidores). A tal instituto, a doutrina alemã denomina deslegalização. Por sua vez, a doutrina
francesa utiliza a expressão delegação legal, dadas as peculiaridades constitucionais de
competências legislativas que são partilhadas entre Executivo e Legislativo. Em Portugal, é comum
referir-se ao tema como degradação do grau hierárquico.
Para tanto, ocorre verdadeira delegação normativa, na própria lei instituidora da Agência,
transferindo a competência para normatização técnica de mercados do campo da lei para a seara dos
atos administrativos infralegais, uma vez que tais matérias não são objeto de competência legislativa
privativa do Congresso Nacional, tampouco de suas Casas Legislativas, não estando sob a égide da
estrita reserva legal.
Perfazendo-se um estudo da deslegalização por meio da teoria da norma, fácil perceber que a