Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit - servat.unibe.ch

haupt von 'Recht' die Rede sein kann 14 . Der Begriff des Rechts 15 ist indes umstritten,
wobei die Frage des moralischen Mindestgehalts plakativ unter dem Titel 'Naturrechtslehre
versus Rechtspositivismus' verhandelt wird 16 . Allgemeine Aussagen zu
dieser Debatte sind vor allem deshalb schwierig, weil sehr unterschiedliche Spielarten
des Rechtspositivismus entwickelt wurden 17 . Nach der Trennungsthese, die für
rechtspositivistische Theorien charakteristisch ist 18 , gibt es keinen begriffsnotwendigen
Zusammenhang zwischen Recht und Moral: jeder beliebige Inhalt kann gelten-
14 So im voraufklärerischen, naturrechtlichen Rechts- und Gerechtigkeitsverständnis, etwa bei G.W.
Leibniz, Méditation sur la notion commune de la justice (ca. 1674), S. 667: »Recht kann nicht ungerecht
sein – das wäre ein Widerspruch – aber das Gesetz kann es sein.« Ähnlich noch G. Jellinek,
Die socialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe (1878), S. 42: »Das Recht ist nichts
Anderes, als das ethische Minimum. Objectiv sind es die Erhaltungsbedingungen der Gesellschaft,
soweit sie vom menschlichen Willen abhängig sind, also das Existenzminimum ethischer Normen,
subjectiv ist es das Minimum sittlicher Lebensbethätigung und Gesinnung, welches von den
Gesellschaftsgliedern gefordert wird.« (Hervorhebung bei Jellinek).
15 Vgl. aus der umfangreichen Literatur zum Begriff des Rechts die Bestimmungsversuche bei H.L.A.
Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals (1958), S. 622 ff. – notwendiger moralischer
Mindestgehalt; ders., Concept of Law (1961) – rechtspositivistische Bestimmung, allerdings
mit Ausnahmen auf S. 189 ff. (minimum content of natural law) sowie S. 202 (rules must be intelligible
and, in general, not retrospective); L.L. Fuller, Morality of Law (1964), S. 95 ff., 152 ff. (internal morality
of law); F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff (1982), S. 177 ff., 317 ff. (»wertbezogener«
Rechtsbegriff); R. Dreier, Der Begriff des Rechts (1984), S. 95 ff.; R. Alexy, Begriff und Geltung
des Rechts (1992), S. 18 ff., 31 ff. (beide zur nichtpositivistischen Bestimmung des Rechtsbegriffs).
Nachweise zur späteren Diskussion bei M. Kaufmann, Rechtsphilosophie (1996), S. 199 ff.;
A. Engländer, Zur begrifflichen Möglichkeit des Rechtspositivismus (1997), S. 437 ff. Klassikertexte
zum Begriff des Rechts finden sich versammelt bei W. Maihofer, Begriff und Wesen des Rechts
(1973).
16 Aus der Literatur etwa H.L.A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals (1958),
S. 601 (ambiguous use of »positivism«); ders., Concept of Law (1961), S. 181 ff. (natural law and legal
positivism); F. Wieacker, Zum heutigen Stand der Naturrechtsdiskussion (1965), S. 1 ff.; R. Alexy,
Begriff und Geltung des Rechts (1992), S. 18 ff. (praktische Bedeutung des Streits um den Rechtspositivismus);
J. Renzikowski, Naturrechtslehre versus Rechtspositivismus – ein Streit um Worte?
(1995), S. 335 ff.; M. Kaufmann, Rechtsphilosophie (1996), S. 30 ff., 138 ff. Vgl. auch unten S. 89
(Naturrechtslehren).
17 Zur Bandbreite rechtspositivistischer Theorien mit unterschiedlicher Schwerpunktsetzung und
unterschiedlichen, teils sogar widersprüchlichen Einzelaussagen zählen J.L. Austins Imperativentheorie,
H. Kelsens Reine Rechtslehre, H.L.A. Harts analytische Rechtstheorie und auch N. Luhmanns
systemtheoretischer Prozeduralismus. Bei einer Entgegensetzung von Rechtspositivismus
und Naturrechtslehre ist in aller Regel ein Rechtspositivismus gemeint, der gleichzeitig die starke
These des metaethischen Nonkognitivismus vertritt, also behauptet, daß in Fragen der Moral keine
Erkenntnis möglich ist. Das kann z.B. für H.L.A. Hart verneint werden und ist selbst bei H. Kelsen
nicht eindeutig festzustellen, da ein Skeptizismus im engeren Sinne nicht notwendig Nonkognitivismus
bedeutet. Statt eine pauschale Entgegensetzung zum Rechtspositivismus zu versuchen,
ist es deshalb treffender, der Naturrechtslehre den moralischen Skeptizismus gegenüberzustellen;
dazu unten S. 82 (nietzscheanische Grundposition).
18 Exemplarisch H. Kelsen, Das Problem der Gerechtigkeit (1960), S. 360: »In dieser Unabhängigkeit
der Geltung des positiven Rechts von seinem Verhältnis zu einer Gerechtigkeitsnorm liegt der
wesentliche Unterschied zwischen Naturrechtslehre und Rechtspositivismus.« Zu anderen, teils
weitergehenden rechtspositivistischen Kernthesen (Imperativentheorie, Nonkognitivismus) vgl.
H.L.A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals (1958), S. 593 ff. sowie die Analyse
von fünf positivistischen Grundthesen bei W. Kersting, Rechtsverbindlichkeit und Gerechtigkeit
bei Thomas Hobbes (1998), S. 358 f.
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