Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit - servat.unibe.ch

tungsanspruch ab: Rechtsgehorsam ist in aller Regel auch gegenüber ungerechtem
Recht geschuldet 26 .
Der Streit um den Rechtsbegriff zeigt sich damit als wenig geeignet, die Bedeutung
der Gerechtigkeit für das Recht vollständig zu erfassen. Die Leitfrage dieser
Untersuchung »Wie kann Recht gerecht sein?« soll deshalb im folgenden nicht auf den
Grundlagenstreit zum moralischen Mindestgehalt des Rechts konzentriert werden
(analytischer Gerechtigkeitsgehalt); vielmehr gilt das Hauptaugenmerk dem normativen
Gerechtigkeitsgehalt des Rechts.
C. Der normative Gerechtigkeitsgehalt des Rechts
In der Rechtspraxis konkreter positiver Rechtsordnungen zeigt sich ein tatsächliches
und regelmäßiges Bedürfnis, Entscheidungen damit zu begründen, daß sie geschriebenen
oder ungeschriebenen Gerechtigkeitsnormen entsprechen (normativer Gerechtigkeitsgehalt).
Vereinfacht ausgedrückt: Recht mag nicht immer gerecht sein, aber es
soll immer gerecht sein 27 . Die Frage nach richtigem Recht ist gleichbedeutend mit der
Frage nach Gerechtigkeit im Recht 28 . Man muß deshalb nicht erst »für eine Versöhnung
zwischen Rechtspositivismus und Naturrechtslehre eintreten« 29 , um die Bedeu-
26 Vgl. G. Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946), S. 345 – Das positive
Recht habe grundsätzlich »auch dann den Vorrang ..., wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig
ist«; ähnlich bereits die naturrechtliche Konzeption von T. Hobbes, Leviathan (1651),
Kapitel 21: »[N]othing the Soveraign Representative can doe to a Subject, on what pretence soever,
can properly be called Injustice, or Injury; because every Subject is Author of every act the
Soveraign doth; ... The Obligation of the Subject to the Sovereign, is understood to last as long,
and no longer, than the power lasteth, by which he is able to protect them.« Zur Möglichkeit ungerechten
aber gleichwohl gültigen Rechts trotz naturrechtlicher Konzeption vgl. auch H. Haug,
Die Schranken der Verfassungsrevision (1946), S. 63 ff. (66, 231 f.).
27 Ebenso A. Kaufmann, Theorie der Gerechtigkeit (1984), S. 9: »zumindest Bewertungsmaßstab muß
die Gerechtigkeit sein, will man nicht einem unfruchtbaren Skeptizismus verfallen«. Insoweit
übereinstimmend sogar H. Kelsen, Das Problem der Gerechtigkeit (1960), S. 402: »Gerechtigkeit
schreibt vor, wie das Recht ... inhaltlich gestaltet werden soll«.
28 Insoweit besteht breite Übereinstimmung, wenn auch im Einzelfall mit unterschiedlicher Bedeutungszuweisung;
vgl. M. Rümelin, Die Gerechtigkeit (1920), S. 50 (»[Ein] Gerechtigkeitsbegriff, der
das Gerechte faßt als das, was ... dem richtigen Recht entspricht.«); G. Radbruch, Rechtsphilosophie
(1973), S. 346 (»Denn man kann Recht, auch positives Recht, gar nicht anders definieren denn
als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinn nach bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen.«);
I. Tammelo, Theorie der Gerechtigkeit (1977), S. 7 (Entsprechung des positiven Rechts zu ethischen
Forderungen); A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit (1989), S. 5, 7 (Gleichsetzung
von 'richtigem Recht' mit dem Begriff der Gerechtigkeit); R. Dreier, Recht und Gerechtigkeit
(1991), S. 95 (Gerechtigkeit sei die Frage der 'materialen Richtigkeit des Rechts'); H. Kelsen, Das
Problem der Gerechtigkeit (1960), S. 402 (»Gerechtigkeit schreibt vor, wie das Recht ... inhaltlich
gestaltet werden soll.«); T. Mayer-Maly, Rechtswissenschaft (1988), S. 103 (»Geht es dagegen um
Rechtskritik, so wird eine Gerechtigkeitslehre unentbehrlich.«); W. Leisner, Der Abwägungsstaat
(1997), S. 42 (Annäherung an Gerechtigkeit als einem »verschleierten Ideal allen Rechts«). Mit
anderem Gerechtigkeitsbegriff hingegen K. Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit (1971),
S. 186: »Exakt ausgedrückt ist also die Gerechtigkeit eine notwendige, aber keine hinreichende
Bedingung der Richtigkeit rechtlicher Anordnungen (Normen, Urteile, Verwaltungsakte).«
29 So z.B. J. Renzikowski, Naturrechtslehre versus Rechtspositivismus – ein Streit um Worte? (1995),
S. 346 m.w.N.
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